الجمعة 10 رَبيع الأوّل 1444 - جمعه ۱۵ مهر ۱۴۰۱


کتاب البيع/ سال اول 91/11/30 ملزمات معاطاة «تلف عینین»

باسمه تعالي

کتاب البيع/ سال اول: شماره 71 تاریخ: 91/11/30

ملزمات معاطاة «تلف عینین»

دیروز عرض کردیم که شیخ می‌فرماید: اگر در معاطاة قائل به اباحه شدیم، مقتضای اصل عدم لزوم است و شخص مالک می‌تواند اباحه را از بین ببرد و بعد هم می‌فرمایند که لو سلّم اینکه چنین استصحابی جریان داشته باشد، محکوم به اصل دیگری است که سلطنت مالک اصلی را اثبات می‌کند. یک مطلبی را که مناسب بود دیروز توضیح داده بشود، این است که تعبیر به «لو سلّم» ظاهر در این است که ایشان ذاتاً جریان استصحاب اباحه با قطع نظر از محکوم بودن به اصل دیگر را قبول ندارند و این استصحاب را جاری نمی‌دانند. علت این مطلب هم این است که ایشان بر خلاف مرحوم آخوند، استصحاب را در شک در مقتضی حجت نمی‌داند و قهراً در اینجا ایشان می‌فرماید که شک در اباحه، شک در مقتضی است و ما در شک در مقتضی استصحاب را جاری نمی‌دانیم. البته در صورتی شک در مقتضی است که اباحه را اباحه‌ی شرعی بدانیم، نه اباحه‌ی مالکی، زیرا در اباحه‌ی شرعی نمی‌دانیم که شارع تا چه زمانی اباحه را جعل کرده است و حتی در صورتی که مالک اصلی ـ که بالفعل هم مالک است ـ بخواهد اباحه را برگرداند، باز هم شارع در چنین جایی اباحه را جعل کرده است یا نه؟ پس در این صورت که اباحه را اباحه‌ی شرعی بدانیم، شک در مقتضی خواهد بود، اما اگر اباحه را اباحه‌ی مالکی بدانیم به این معنی که شخص کأن دو انشاء کرده است که علی فرض نبود ملکیت، انشاء اباحه می‌شود. همانطور که در معاملات معمولی مانند بیع و شراء اگر مالک طرف مقابل را مالک کرد و محدودیت زمانی هم مانند ملکیت منافع در اجاره برای ملکیت طرف مقابل قرار نداد، طبعاً این ملکیت خود به خود باقی است و در صورت شک، استصحاب ملکیت حتی بر اساس مبنای شیخ هم جاری می‌شود. پس اگر ما قائل به این شدیم که شخص به نحو تعدد مطلوب دو انشاء انجام داده است که شارع یکی را امضاء کرده و دیگری را امضاء نکرده است، در اینجا اباحه، اباحه‌ی مالکی خواهد بود و اگر در این اباحه شک داشته باشیم، شک در رافع خواهد بود، نه مقتضی.

بنابراین مراد از عبارت «لو سلّم» این است که شیخ قائل به اباحه‌ی مالکی نیست و اباحه را در اینجا اباحه‌ی شرعی می‌داند که قهراً شک در اینجا، شک در مقتضی خواهد بود که بر اساس مبنای شیخ، استصحاب در شک مقتضی جریان ندارد.

مطلب دیگری که باید توضیح داده بشود، این است که ایشان فرمودند که اگر هم استصحاب ذاتاً جاری باشد، محکوم به اصلی خواهد بود که سلطنت را برای مالک اثبات می‌کند و ما این اصل را به سه صورت می‌توانیم بیان بکنیم که یکی عبارت از این است که بگوییم مراد از اصل همان استصحاب است که قبل از اباحه مسلط بر مال خود بوده است و حال بعد از اباحه نمی‌دانیم که آیا این سلطه از بین رفته است یا نه که بقای سلطه را استصحاب می‌کنیم. این یک صورت بود و اما صورت دوم این است که مراد از اصل اطلاقات ادله‌ای باشد که سلطنت را اثبات می‌کند مانند دلیل «الناس مسلطون علی اموالهم» که شیخ هم آن را قبول دارد، نه اینکه اصل را به معنای استصحاب بدانیم. این اطلاقات می‌گوید تا مادامی که این شیء مال شماست، اختیار مال خودتان را دارید و به هر عرفی هم این مطلب را بگویید، همین را می‌فهمد. پس بنابراین دلیل اجتهادی ـ که اطلاق «الناس مسلطون» است ـ قائم بر ثبوت استمرار این استطاعت نسبت به مالک است. منتهی بحث دیگری که در اینجا هست، این است که ببینیم آیا این اطلاقات یا حتی عمومات اماره است، یا اصلی از اصول معتبر؟ اگر اماره باشد، حکومت این اصل سلطنت بر استصحاب اباحه، حکومت اماره بر اصل خواهد بود به این معنی که از یک طرف می‌خواهیم استصحاب اباحه را جاری بکنیم و از طرف دیگر هم این اطلاقات ـ که قاعده‌ی سلطنت است ـ وجود دارد که حاکم بر اصل استصحاب است. یک نظر دیگر هم وجود دارد ـ که بعید هم نیست همین نظر صحیح باشد ـ و آن این است که معلوم نیست این اطلاقات یا عمومات اماره باشد، زیرا «ما من عام الا و قد خصّ» و کدام اطلاقی است که تقیید نخورده باشد مگر آنهایی که از جنبه‌ی عقلی اباء از تقیید و تخصیص داشته باشد؟! مع ذلک اگر در جایی شک کنیم که اطلاق تقیید خورده است یا عموم تخصیص خورده است یا نه، بنای عقلاء بر اخذ به اطلاق و عموم است، زیرا اگر اینطور نباشد، هیچ سنگی روی سنگ بند نمی‌شود و هیچ کس نمی‌تواند قانونی بگذراند و مردم سرگردان می‌شوند و در پیاده کردن قانون همه به مشکل بر می‌خورند و بلااشکال بنای عقلاء در اخذ به اطلاق و عموم است. و ما هم نمی‌توانیم چنین ادعایی بکنیم که با دلیل معتبر تمام قیود و مخصصات به نحو ظنّ و اکثریت قریب به اتفاق برای ما ثابت شده باشد و بنای عقلاء قائم بر این نیست که چنین چیزی برای ما ثابت شده باشد و اگر به اطلاقات و عمومات اخذ نشود، لغویت پیش می‌آید و مردم نمی‌توانند قوانین را اجراء بکنند. پس اخذ به اطلاقات و عمومات اصلی از اصول عقلایی است و بر اساس بنای عقلاء همانطور که برخی از اصول بر برخی از اصول حاکم است، مانند قاعده فراغ و تجاوز که بر استصحاب حاکم است، در اینجا هم بنای عقلاء می‌گوید که با اطلاقات معامله‌ی شک نکن و اگر برای شک قوانینی وضع کردیم، در اطلاقات و عمومات آن قوانین را جاری نکن. پس بر اساس این بنای عقلاء اگر در مقابل استصحاب اطلاق یا عمومی قرار گرفت، حاکم بر استصحاب خواهد بود و اینجا حکومت یک اصل بر اصل دیگر خواهد بود. علی ای تقدیر شیخ حکم کرده است که اصل سلطنت بر استصحاب بقای اباحه حکومت دارد.

پرسش: ملزميت در فرض اباحه يعني چه؟

پاسخ: يعني شخص نتواند اباحه را به هم بزند.

پرسش: يعني كما كان در دستش اباحه باقي بماند؟

پاسخ: اگر اباحه لازم نباشد، شخص می‌تواند فسخ بکند و قرار اباحه را کالعدم بکند.

پرسش: آیا این بر خلاف اقتضاي مالکیت مال نيست که يك نفر مالكيت داشته باشد، ولي ديگري بخواهد تصرف كند؟

پاسخ: به نظر ما اینکه مرحوم شیخ قائل به حکومت شده است، محل اشکال است، زیرا درست است که شخص نسبت به مال خودش سلطنت دارد و حدوثاً و بقاءً هم این سلطنت ثابت است و «الناس مسلطون» نمی‌خواهد بگوید که فقط آناًما این سلطنت ثابت است، اما با وجود این اصل، اصل دیگری هم می‌گوید که «اوفوا بالعقود» یا «المؤمنون عند شروطهم» و اینها مقدم بر مسئله‌ی سلطنت مالک است. «اوفوا بالعقود» می‌گوید که وقتی شما قرار گذاشتید و چیزی را به دیگران تملیک کردید، یا بر اساس «المؤمنون عند شروطهم» ملتزم به این شدید که طرف مقابل مالک باشد، اگر بخواهید بر خلاف این قرار یا التزام عمل بکنید، خلاف آن تعهدی است که شما قبلاً کرده‌اید. فرض مسئله این است، منتهی شارع ملکیت را امضاء نکرده و اباحه را امضاء کرده است که اباحه‌ی مالکی می‌شود، نه اباحه‌ی تعبدی شرعی و بنابراین وقتی شما چنین تعهدی کردید که طرف مقابل مالک باشد و حال بخواهید از این تعهد برگردید، خلاف عقد است و به عبارت دیگر شما ملتزم به این شدید که طرف مقابل مالک باشد و هر چند شارع این تملیک را امضاء نکرده است، اما آن تعهد دیگری که کردید مبنی بر اینکه تا آخر این شیء مباح برای طرف مقابل باشد و حال بخواهید از این التزام خود برگردید، بر اساس «المؤمنون عند شروطهم» این کار جایز نیست و شرط شامل این مورد هم می‌شود.

پرسش:… پاسخ: عرض بنده این است که اینجا به منزله‌ی دو قرار است، به این معنی که شخص به طرف مقابل می‌گوید: تو در این تصرف بکن، تا من هم بتوانم در مال تو تصرف کنم. انسان وقتی تعهدی می‌کند، باید مطابق تعهد خودش عمل بکند و حق ندارد اباحه‌ی مالکی را از بین ببرد.

دیروز ما از شیخ عبارتی را نقل کردیم که قدری مندمج است و محشین هم مطلب معتنی‌بهی راجع به آن ننوشته‌اند و فقط مرحوم شهیدی ـ که خیلی به این عبائر شیخ عنایت دارد ـ عبارتی نوشته است که قدری تصحیف در عبارت است و خیلی مطلب روشنی از عبارت ایشان استفاده نمی‌شود و دیروز ما یک وجهی را بیان کردیم که احتمالاً مقصود مرحوم شهیدی هم همان وجه است. وجهی که بیان شد عبارت از این بود که جواز در معاطاة ـ بنا بر اینکه قائل به ملکیت جایزه باشیم ـ مثل خیارات نیست که متعلق آن عقد باشد و عقد را بتوان به هم زد، بلکه مثل هبه و امثال آن است که با ترادّ به عین برخورد می‌کند و ایشان می‌فرماید که فسخ اینجا موضوع نیست، بلکه شخص حق ترادّ دارد و لذا اگر تلف واقع شد، چون ترادّ ممکن نیست، حق اینکه دوباره ملک خودش بکند را ندارد. ایشان می‌فرماید که «لأنّ ذلك الجواز من عوارض العقد لا العوضین، فلا مانع من بقائه» یعنی حق به عقد متعلق نشده است که بعد از تلف هم بشود استصحاب کرد، بلکه حق به عوضین تعلق گرفته است و وقتی که این عوض‌‌ها منعدم شد، معقول نیست که انسان آنها را به عنوان ملکی برگرداند.

جواز در باب بیع خیاری از عوارض عقد است و حتی بعد از تلف عینین هم باقی است، «بل لا دليل علي ارتفاعه بعد تلفهما بخلاف ما نحن فيه؛ فإنّ الجواز فيه هنا بمعنی جواز الرجوع في العين، نظير جواز الرجوع في العين الموهوبة، فلا يبقي بعد التلف متعلّق الجواز»، زیرا بعد از انعدام كه نمي‌شود انسان او را ملك كند، «بل الجواز هنا يتعلّق بموضوع الترادّ، لا مطلق الرجوع الثابت في الهبة»، ایشان می‌فرماید که کأن در هبه مطلق رجوع است، ولی در اینجا مطلق رجوع نیست و لو زمینه برای رجوع هست که یکی از عینین تلف شده باشد و دیگری موجود باشد، ولی در عین حال ایشان می‌فرمایند که اینجا ما حق رجوع نداریم، زیرا آنچه جایز است، ترادّ است و در اینجا ترادّی محقق نیست. در باب هبه مطلق ‌الرجوع است و کأن در هبه رجوع اطلاق دارد و اگر یکی از عینین تلف شده باشد و دیگری موجود باشد هم می‌شود به آنچه موجود است، رجوع کرد و لازم و مضیق نیست.

البته در اینجا اشکالی وارد شد که این بیان مربوط به هبه‌ی معوضه خواهد بود که آنهم لازم است، اما در هبه‌ی غیر معوضه فقط یک چیز وجود دارد که آن هم تلف شده است و اطلاق قابل تصویر نیست که بگوییم در آنجا رجوع ثابت است.

ما دیروز توجیهاتی برای این مطلب بیان کردیم و یک توجیه ثالثی هم به ذهنم آمد که از توجیهات قبلی اظهر است. یکی از توجیهاتی که قبلاً بیان شد، این بود که شخص دو چیز را هبه کرده است و یکی از این دو تلف شده و نسبت به دیگری حق رجوع دارد یا اینکه یک چیزی را هبه کرده که آن چیز تلف شده است، اما قبل از تلف شدن، نتاج پیدا کرده است و آن نتاج باقی است و شخص می‌تواند به آن نتاج رجوع بکند. یک تصور دیگر هم عبارت از این بود که هبه‌ی معوضه‌ی اصطلاحی که لزوم بیاورد، نیست، بلکه هبه‌ای است که مرسوم بین مردم است که شخص یک چیزی را هبه می‌کند و شخص دیگر هم برای اینکه این کار او را بی‌جواب نگذارد، در مقابلش چیزی را به واهب هبه می‌کند، ولی در هبه شرط نشده است که در قبال این هبه، طرف مقابل هم چیزی را تملیک بکند. در اینجا هر چند فقهاء گفته‌اند که شخص نمی‌تواند رجوع بکند و لزوم دارد، اما این لزوم از ناحیه متهب و کسی است که قبول کرده است، نه از ناحیه واهب که از اول هبه کرده است، به معنی که شخصی که در جواب هبه، چیزی را به واهب می‌دهد، دیگر حق رجوع از هبه‌ی خود را ندارد، اما واهب اول حق رجوع به هبه‌ی خود را دارد. حال اگر در اینجا آنچه که متهب به واهب داده است، تلف شد، اما آنچه که واهب ابتداءً هبه کرده است، موجود است، این شخص واهب می‌تواند رجوع کند، اما در باب معاطاة اینطور نیست که مثل هبه در عین حالی که یکی از عینین تلف و دیگری موجود است، بتوان رجوع کرد.

این توجیهاتی بود که ما دیروز عرض کردیم، ولی بعداً تصور ثالثی به نظرم آمد که احتمالاً اظهر از توجیهات سابق باشد و آن این است که در عبارت «لا مطلق الرجوع الثابت في الهبة»، «الثابت» صفت «الرجوع» است، نه صفت «مطلق الرجوع»، صفت برای مضاف نيست، بلکه صفت برای مضاف‌اليه است، به این معنی که در باب هبه رجوعی هست و ربطی هم به عقد ندارد که قبلاً هم فرمود که در هبات رجوع به عین وجود دارد. ایشان می‌خواهد بفرماید که این رجوع به عین ـ که در باب هبه هست ـ در باب معاطاة اطلاق ندارد و لو یکی تلف شده باشد و دیگری موجود باشد که رجوع به یکی از دو عین امکان داشته باشد، اما شخص حق رجوع به موجود را ندارد و عبارت «فإنّ الجواز فيه هنا بمعنی جواز الرجوع في العين» تکرار همان مطلب قبلي است که مي‌خواهد بگويد رجوع في العين است و در باب معاطاة هم که دو عین در کار هست، اطلاق ندارد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»