الاربعاء 08 رَبيع الأوّل 1444 - چهارشنبه ۱۳ مهر ۱۴۰۱


کتاب البيع/ سال اول 91/12/01 ملزمات معاطاة «تلف»

باسمه تعالي

کتاب البيع/ سال اول: شماره 72 تاریخ: 91/12/01

ملزمات معاطاة «تلف»

ما دیروز عرض کردیم که بنا بر اینکه اباحه در باب معاطاة را اباحه‌ی مالکی بدانیم، ممکن است بگوییم که مقتضای «المؤمنون عند شروطهم» و «أوفوا بالعقود» این است که شخص نتواند فسخ بکند، زیرا جواز فسخ بر خلاف آن قراری است که خود شخص کرده است. این مطلبی بود که ما دیروز عرض کردیم، اما بعد به ذهنم رسید که اگر در اباحه‌ی مالکی بگوییم که شخص با ملّکت دو انشاء در طول هم می‌کند، به این معنی که اگر ملک طرف مقابل نشد، تصرفات برای او مباح باشد، منتهی این اباحه به صورت معوضه باشد، اگر اینطور بگوییم، ممکن است که کسی بگوید اینکه با یک انشاء تملیک ـ که فعلی هم باشد، نه تعلیقی ـ دو انشاء واقع بشود، امری بیّن ‌البطلان است، بلکه آنچه که بعید نیست و متعارف است، تعدد انشاء نیست، بلکه رضایت مالک است. اگر شارع هم ملکیت را امضاء نکند، همین که مالک راضی به تصرف طرف مقابل باشد در مقابل اینکه او هم بتواند در ملک او تصرف بکند، همین کفایت در جواز تصرف بدون انشاء می‌کند و نوعاً کم هستند کسانی که اگر ملکیت حاصل نشود، رضایت به تصرف هم نداشته باشند. پس در نتیجه تا وقتی که علم به رضایت مالک داشته باشم، تصرف جایز خواهد بود، اما اگر مالک به نحوی عدم رضایت خود را اعلام بکند، ما نمی‌توانیم بگوییم که مالک حق برگشتن از اباحه تصرف را ندارد. پس بنابراین در اباحه مالکی به این معنایی که گفته شد، تا مادامی که مالک راضی باشد، جواز تصرف وجود دارد و نمی‌توانیم بگوییم که مالک حق برگشتن از اباحه را ندارد و قهراً اشکالی که می‌خواستیم بنا بر اباحه‌ی مالکی بر شیخ ایراد بکنیم، وارد نیست.

پرسش: معنايي كه براي اباحه مالكي كرديد، اشكال تصوري دارد، زیرا ما قائل به مدلول التزامي بدون مدلول مطابقی می‌شویم.

پاسخ: این مطلب مربوط به آن نيست. این رضایت تابع ملکیت نیست، بلکه ممکن است که یک شیء لازم اعم باشد و اگر ملکیت هم از اول نبود، ممکن بود که طرفین به جواز تصرف راضی بودند. پس مدلول التزامی در جایی است که لازم اخص یا مساوی باشد، نه جایی که لازم اعم باشد.

مرحوم سید محمد کاظم در اینجا اشکالی به فرمایش شیخ می‌کند که مبنای شما عبارت از این است که اگر از ادله‌ی «أوفوا بالعقود» از اول موردی خارج شده باشد و بگويند که در اينجا شخص خيار دارد، دیگر نمی‌شود به «أوفوا بالعقود» تمسک کرد و جای استصحاب است، اما چطور در اینجا که نمی‌دانیم آیا معاطاة بعد از تلف لازم است یا نه، شما تعبیر می‌کنید که مقتضای قاعده عبارت از لزوم معاطاة است؟! مرحوم سید می‌فرماید که طبق مبنای شیخ ـ که خود ایشان هم آن را پذیرفته است ـ این مطلب درست نیست، زیرا در ما نحن فیه قبلاً معاطاة لازم نبوده است و اکنون بعد از تلف نمی‌دانیم که لازم شده است یا نه، که باید طبق مبنای شیخ به سراغ استصحاب برویم و نمی‌توانیم به عموم «أوفوا بالعقود» تمسک بکنیم. پس بنابراین با توجه به اینکه شیخ در «أوفوا بالعقود» بعد از خروج مورد از تحت عام، بقای مخصص را استصحاب می‌کند، طبق فرمایش سید در اینجا هم باید حکم به استصحاب می‌کرد.

این اشکال سید به شیخ بود، اما این اشکال ایشان وارد نیست، زیرا در کلام شیخ دقت کامل نشده است. شیخ می‌فرماید که آنچه در معاطاة برای ما ثابت شده است، عبارت از این است که فسخ عملی برای شخص جایز است که یک چیزی را بردارد و برگرداند. همانطور که در خود معاطاة به وسیله‌ی عمل خارجی ملکیت یا اباحه حاصل شده است، بنا بر قول به اباحه آنچه که مسلم است، این است که اگر شخص می‌تواند آن شیء را بردارد و به طرف خودش و ملک خودش بیاورد و این ردّ عملی است که ترادّ محقق می‌شود. پس بنابراین آنچه که قطعی است، عبارت از این است که فسخ عملی جایز است، اما اینکه بعد التلف فسخ قولی هم جایز باشد یا نه، بحث دیگری است. آنچه که مقطوع است، این است که فسخ عملی از «أوفوا بالعقود» تخصیص خورده است، اما نسبت به تخصیص فسخ قولی نمی‌دانیم که آیا از «أوفوا بالعقود» يا «المؤمنون عند شروطهم» تخصیص خورده است يا نه؟

در اینجا که مرحوم سید می‌فرماید در زمان اول تخصیص خورده شده و از تحت عموم خارج شده است، مربوط به فسخ عملی است، اما در اینجا بحث ما راجع به فسخ عملی نیست، بلکه بحث ما راجع به این است که آیا با قطع نظر از اینکه فسخ عملی در صورت بودن عینین جایز است، اگر تلف محقق شد، آیا می‌توانیم فسخ قولی بکنیم یا نه؟ پس فسخ عملی یک فردی است که قبلاً تخصیص خورده و از تحت عموم «أوفوا بالعقود» خارج شده است و فسخ قولی هم فرد دیگری است که شک داریم آیا این مورد هم از تحت عموم خارج شده است یا نه؟ که در اینجا می‌توانیم به عموم «أوفوا بالعقود» تمسک بکنیم. بحث در این نیست که زیاد تخصیص بخورد یا کم تخصیص بخورد، بلکه بحث در این است که ما دو فرد داریم که قدر متیقن این است که یکی از این در فرد تخصیص خورده است، اما در تخصیص فرد دیگر شک داریم که به عام تمسک می‌کنیم. پس بنا بر فرمایش شیخ، قدر متیقن از تخصیص در جایی است که ترادّ باشد، اما در صورتی که تلف محقق شده باشد، نمی‌دانیم که آیا تخصیص خورده است یانه. بنابراین این اشکال بر فرمایش شیخ وارد نیست.

پرسش:… پاسخ: اصل این بود که ملک او بشود و اینها بر خلاف قاعده است، ولی اگر جایز باشد که شخص آن شیء را بردارد و ببرد و فسخ عملی بکند، از این مطلب نمی‌توانیم جواز فسخ قولی را هم اثبات بکنیم.

پرسش: قدر متيقن ترادّ است يا فسخ لفظي است؟

پاسخ: قدر متیقن ترادّ است.

پرسش: طبق كدام دليل؟

پاسخ: ايشان مي‌فرماید که آنچه مسلم است، این است که تا وقتی عین موجود است، شخص می‌تواند بردارد و با خود ببرد و فسخ نیست که ما حالت سابقه را استصحاب بکنیم. فرض شیخ این است که مسئله بر اساس اجماعی از کلمات قوم عبارت از این است که اگر کسی بخواهد ردّ بکند، مرسوم نیست که از «فسخت» و امثال آن استفاده بکند، بلکه چیزی انشاء نشده است که بخواهد فسخ بکند و نه در اعطاء انشائی شده است و نه در اخذ نیازی به انشاء است.

بنده دیروز یک مطلبی را احتمال می‌دادم و عرض کردم که اشتباه بوده است. دیروز عرض کردم که در هبه‌ی معوضه‌ غیر اصطلاحی، اگر کسی چیزی را هبه بکند و بعد هم طرف مقابل برای اینکه او را بی‌جواب نگذارد، یک چیزی در مقابل به او هبه کرد، بنده عرض کردم که در این صورت، متهب حق رجوع ندارد، اما واهب حق رجوع دارد که این مطلب اشتباه بوده است و هر دو می‌توانند مراجعه بکنند. البته احتمال قوی در توجیهاتی که دیروز ذکر شد، همان تصویری است که ما در آخر عرض کردیم که «الثابت» صفت برای «رجوع» است، نه «مطلق الرجوع».

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»