جمعه ۱۲ آذر ۱۴۰۰


کتاب البيع/ سال اول 91/12/07 ملزمات معاطاة «تلف عین بنا بر قول به اباحه»

باسمه تعالي

کتاب البيع/ سال اول: شماره 76 تاریخ: 91/12/07

ملزمات معاطاة «تلف عین بنا بر قول به اباحه»

شیخ در ابتداء یک بحث کلی می­فرماید که اگر در معاطاة قائل به ملکیت بشویم، در صورتی که شک کنیم بعد از تلف معاطاة لازم است یا نه، مقتضای قاعده این است که ملکیت را لازم بدانیم، ولی اگر قائل به اباحه شدیم، اصل اولی این است که بعد از تلف معاطاة را لازم ندانیم. مرحوم شیخ ابتداء بحث کلی را مطرح می­کند و بعد هم وارد جزئیات مسئله می­شود که گاهی تلف عینین است و گاهی هم تلف یک عین است.

به نظر ما بیان مرحوم آقای خویی در اینجا خیلی روشن و مرتب است و ایشان بعد از بیان فرمایش شیخ ـ که بین قول به ملکیت و قول به اباحه فرق گذاشته است ـ آن را مورد نقد قرار می­دهد. مرحوم آقای خویی می­فرماید که چه قائل به اباحه بشویم و چه قائل به ملکیت در هر دو صورت مقتضای قاعده لزوم است. ایشان راجع به اینکه اگر قائل به ملکیت شدیم، اقتضای قاعده لزوم است، همان بیان شیخ را نقل کرده و می­فرماید که این کلام شیخ متین است و دیگر متعرض اشکال مرحوم آقا سید محمد کاظم نمی­شود.

بحث مرحوم خویی در این است که شیخ بنا بر قول به اباحه، عدم لزوم را اختیار کرده است و ما قبل از بیان بحث ایشان به صورت مختصر به فرمایش شیخ اشاره می­کنیم. شیخ می­فرماید که ما علی القول بالاباحة قائل به لزوم نمی‌شویم، زیرا قاعده‌ی سلطنت و اصل بقای ملکیت اقتضای عدم لزوم می‌کند. در این عبارت شیخ دو احتمال وجود دارد که یکی عبارت از این است که مراد شیخ این باشد که اگر ما شک بکنیم که این اباحه در اثر یک عاملی از عوامل تبدیل به ملکیت شده است یا نه، با تمسک به قاعده‌ی سلطنت می‌گوییم که تبدیل به ملکیت نشده است که در این صورت ممکن است کسی بگوید که در این صورتی که شک در تبدیل اباحه به ملکیت داشته باشیم، نمی‌توانیم قاعده‌ی سلطنت را ـ که دلیل اجتهادی است ـ جاری بدانیم، زیرا بنا بر این احتمال مراد از لزوم عبارت از این است که ملکیتی برای طرف مقابل حاصل شود و مراد از عدم اللزوم هم عبارت از این است که ملکیتی برای طرف مقابل حاصل نشده باشد و اگر بخواهیم برای اثبات عدم لزوم به قاعده‌ی سلطنت تمسک کنیم، تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقی خواهد بود. اما برای اینکه این اشکال وارد نشود، باید عبارت شیخ را اینطور معنی کنیم که ابتداء به وسیله‌ی استصحاب می‌گوییم که همان ملکیتی که قبلاً برای شخص بوده است، الان هم هست و بعد هم با تمسک به قاعده‌ی سلطنت می‌گوییم که شخص مالک می‌تواند اباحه را بهم بزند و از بین ببرد. پس این احتمال وجود دارد که مراد شیخ در لزوم و عدم لزوم عبارت از این باشد که آیا ملکیت برای طرف مقابل حاصل می‌شود تا قضیه لازم باشد یا ملکیت حاصل نمی‌شود، زیرا عقد طرفین راجع به ملکیت بود و وقتی که عقد می‌کنند این طرف قصد می‌کند که طرف مقابل مالک شود و آن طرف هم می‌خواهد که این شخص مالک شود و مراد از لزوم هم همین است که این عقد لازم بشود.

پرسش: اين اصل‌‌هايي كه مورد بحث است آیا مربوط به بعد از تحقق ملزمات است، يا اصلي است كه بعد از عقد مي‌خواهيم بدانيم لازم است يا نه؟

پاسخ: یک اصل کلی است و در جاهایی که مشکوک است که جزء ملزمات است یا نه از آن استفاده می‌شود.

پس خلاصه بیان شیخ این شد که جمع بین قاعده‌ی سلطنت و استصحاب اقتضاء می‌کند که طرف مقابل مالک نشده باشد و مالک اصلی حق بهم زدن اباحه را دارد، پس صغری به وسیله‌ی استصحاب و کبری هم به وسیله‌ی قاعده‌ی سلطنت درست می‌شود.

یک احتمال دیگر در فرمایش شیخ عبارت از این است که ایشان دو فرض را در نظر گرفته و برای هر کدام هم یک چیزی را در نظر گرفته است. یک مرتبه فرض بر این است که طرف مقابل مالک نشده است و می­­خواهیم ببینیم که آیا با فرض اینکه هنوز طرف اول مالک باشد، می­تواند اباحه را برگرداند یا نه؟ ایشان در این فرض به قاعده­ی سلطنت تمسک کرده و می­فرماید که چون ملک خودش است، طبق قاعده­ی «الناس مسلطون» می­تواند اباحه را برگرداند. شرع اباحه را اجازه داده بود و نمی­دانیم که آیا این اباحه همیشه هست یا نه که در اینجا با قاعده­ی سلطنت حکم به جواز برگرداندن اباحه می­شود.

یک مرتبه هم فرض بر این نیست که ملک مالک اول باشد، بلکه احتمال می­دهیم که ملک مالک دوم شده باشد و در اینجا با وجود این احتمال به وسیله­ی استصحاب می­گوییم که هنوز ملک مالک اول است و ملک طرف مقابل نشده و قهراً شخص می­تواند اباحه را برگرداند. خلاصه اینکه شیخ برای دو فرض دو جواب بیان فرموده است.

پس نظر شیخ در قول به اباحه عدم لزوم است، اما آقای خویی در مقابل این نظر می­­فرماید که این مسئله دو صورت دارد که یک مرتبه فرض بر این است که یقیناً ملک مالک اول است و نمی­دانیم که مالک اول می­تواند اباحه را برگرداند یا نه؟ که با تمسک به قاعده­ی سلطنت حکم می­کنیم که شخص می­تواند برگرداند و استصحاب جواز تصرف برای طرف مقابل، محکوم به قاعده­ی سلطنت است. مرحوم آقای خویی می­فرمایند که ما در این فرض قبول داریم که قاعده­ی سلطنت حاکم بر استصحاب بقای اباحه برای طرف مقابل است، اما فرض دیگر این است که تردید ما در این باشد که آیا در اثر تحقق ملزمات، ملکیت لازم حاصل شده است یا نه، به این معنی که این عقدی که شارع ابتداءً امضاء نکرده بود، آیا در موقع تلف و امثال آن، آن را امضاء کرده و حکم به لزوم کرده است یا نه؟ ایشان می­فرماید که در اینجا ما به عموم قاعده­ی سلطنت حکم می­کنیم که این عقد آناًما قبل از تلف لزوم پیدا کرده است، زیرا اگر دلیل خارج در کار نبود، ما بر اساس «أوفوا بالعقود» و ادله ديگر می­گفتیم که از روز اولی که طرفین با هم قرار بستند، ملکیت لازمه حاصل شده است، اما به وسیله­ی اجماع یا سیره و یا هر دلیل دیگری گفتیم که اینطور نیست، ولی چه مانعی دارد که بگوییم در موقع تلف شدن، اخذ به «أوفوا بالعقود» کرده و بگوییم که طرف مقابل مالک عینی است که در دست اوست و این شخص هم مالک عینی است که در دست اوست و با تمسک به «أوفوا بالعقود» حکم به لزوم کرده و بگوییم که دیگر شخص نمی­تواند بهم بزند.

البته در اینجا یک تسامحی در بیان ایشان هست که قول به اباحه را به علامه نسبت داده­ است، در حالی که قول علامه در نهایه ـ که قول مشهور بین علماء است ـ عبارت از این است که عقد معاطاتی فاسد است و حتی اباحه تصرف هم وجود ندارد.

خلاصه اینکه آقای خویی می­فرمایند که در این مسئله علی القول بالاباحة چون این احتمال وجود دارد که اباحه بعداً از بین رفته و تبدیل به ملکیت برای طرف مقابل بشود، با «أوفوا بالعقود» این مطلب احتمالی را تثبیت می­کنیم و قهراً در نتیجه موقعی که تلف واقع بشود، شخص نمی­تواند بهم بزند.

این فرمایش آقای خویی همان فرمایش مرحوم آخوند است که قبلاً عرض کردیم که اگر یک شیء یک مدتی از تحت عام خارج شد، در قطعه دوم اگر شک کردیم که باز هم از تحت عام خارج است یا نه، به عام تمسک می­کنیم، مثلاً اگر زید در روز شنبه از تحت «أکرم العلماء» خارج شده بود و ما شک داشتیم که روز یک شنبه هم از تحت «أکرم العلماء» خارج است یا نه، با تمسک به این عام می­گوییم که زید در روز یکشنبه واجب الاحترام است، و لو زمان واحد باشد و قطعه قطعه ملاحظه نشده باشد.

این فرمایش مرحوم آخوند بود و ما هم عرض کردیم که در اینجا تعارض بین اصل اطلاق و اصل عموم است و هیچ کدام تقدم بر دیگری ندارند. و اما اینکه در اینجا ایشان می­فرمایند با تمسک به «أوفوا بالعقود» می­گوییم که آناًما قبل از تلف ملکیت برای شخص حاصل می­شود و یک ملکیت غیر مستقر برای او محقق می­شود، در مقابل یک ملکیت مستقر که برای طرف مقابل حاصل می­شود، عرف چنین چیزی را نمی­پذیرد و این تصور، تصور صحیحی نیست که بگوییم با «أوفوا بالعقود» یک ملکیت غیر مستقر آناًما قبل از تلف برای کسی که عین در دست اوست، حاصل می­شود و برای طرف مقابل هم ملکیت مستقر حاصل می­گردد.

در اوائل از کاشف ­الغطاء مطلبی نقل شده بود که اگر در معاطاة قائل به ملکیت نشویم، فقه جدیدی لازم می­­آید و یکی از مواردی که لازم می­­آید و خیلی غیر متعارف است، این است که تلف عینین منشأ ملکیت طرفین بشود. شیخ در جواب این فرمایش کاشف­الغطاء بیانی دارد که آقای خویی هم آن بیان را به شکل دیگری بیان می­فرماید. شیخ اینطور تعبیر می­کند که ما اجماعی داریم که طرفین قبل از تلف، مالک می­شوند و آنچه در دستشان تلف می­شود، ملک خودشان است. ایشان می­فرماید که ـ کما هو الظاهر ـ چنین اجماعی وجود دارد. از طرف دیگر هم چون ید مجانی نبوده است و قرارداد معاملی بوده است، قاعده­ی «علی الید» در این مورد ثابت است و از طرف دیگر هم اباحه بوده است و در این صورت که شک می­کنیم چقدر قبل از تلف ملکیت حاصل شده است، با استصحاب می­گوییم که فقط آناًما قبل از تلف ملکیت حاصل شده است و در بقیه لحظات اباحه بوده است. تعبیر شیخ اینطور است، اما آقای خویی که می­خواهد به همین مطلب اشاره بکند، می­فرماید که در اینجا عمومات کفایت می­کند و احتیاجی به اجماع نداریم.

البته در تعبیر آقای خویی تسامحی واقع شده است که می­فرماید اجماع بر این است که مثل و قیمت در کار نیست، اما شیخ می­فرماید که اجماع بر این است که طرفین قبل از تلف مالک می­شوند. خلاصه اینکه در نقل این مطلب از شیخ یک تسامحی واقع شده است و علی کل تقدیر بیان شیخ یک بیان دیگری است و نسبت به بیان مرحوم آقای خویی ـ که از مرحوم آخوند اخذ کرده است ـ راجع به اینکه با عموماتی مانند «أوفوا بالعقود» ملکیت آناًما اثبات می­شود، اشکال تعارض اطلاق و تقیید وارد می­شود، بخصوص نسبت به این موردی که برای یک طرف ملک مستقر و برای دیگری ملک غیر مستقر ثابت می­شود، عرف چنین عمومی را با این مقدار از تفاوت نمی­فهمد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»