یکشنبه ۲۸ شهریور ۱۴۰۰

دروس خارج سال 92-91


کتاب البیع/ سال اول 91/12/12 مباحث مرحوم ایروانی در تنبیهات معاطاه

باسمه تعالی

کتاب البیع/ سال اول: شماره 79 تاریخ: 91/12/12

مباحث مرحوم ایروانی در تنبیهات معاطاه

مرحوم ایروانی در تنبیهات معاطاه مباحثی دارند که خوب است ما در اطراف آن صحبت بکنیم. شیخ در جایی که انسان شک بکند که آیا بعد از تلف معاطاه لازم است یا جایز، قائل به تفصیل شده و فرمودند که بنا بر ملکیت لزوم و بنا بر اباحه جواز است. مرحوم ایروانی بر این مطلب اشکال کرده و می­فرماید که مقتضای اصل و قاعده در هر دو لزوم است و فرقی بین این دو وجود ندارد، زیرا فرض مسئله بنا بر اباحه این نیست که طرفین قصد اباحه کرده باشند و عقد به نیت اباحه واقع شده باشد و طرف مقابل هم قبول کرده باشد، بلکه فرض مسئله این است که طرفین قصد ملکیت کرده­اند، اما شارع مقدس قصد آنها را امضاء نکرده است و قهراً اباحه در اینجا مانند جایی که از اول مقصود طرفین اباحه باشد و اباحه مالکی محقق شده باشد، نیست. در اینجا مقصود طرفین ملکیت است، اما شارع آن را امضاء نکرده است و لذا اینجا مانند عقود فاسده می­شود که آقایان در عقد فاسد می­گویند که طرفین حق تصرف ندارند، منتهی شارع مقدس بین معاطاه و عقود فاسده فرق گذاشته و در عین حالی که طرفین رضایت و قطع به ملکیت دارند و به اباحه راضی نیست، اما شارع که مالک­الملوک است، قائل به اباحه شده است و بر خلاف رضایت طرفین اباحه شرعی واقع می­شود و این تعبد شرعی را نباید به جای اباحه­ی مالکی در نظر بگیریم که طرفین از روی رضایت اجازه تصرف داده­اند و حال می­خواهند که از این رضایتشان رفع ید بکنند. در اباحه مالکی جواز تصرف دائر مدار بقای رضایت است هم حدوثاً و هم بقاءً و اگر شخص از رضایتش رفع ید بکند، جواز تصرف هم می­رود، ولی در اینجا که شارع بر خلاف نظر طرفین تعبداً تصرف را مباح دانسته است، قاعده­ی سلطنت اقتضاء نمی­کند که شخصی که مسلط بر مالش است، چنین حقی داشته باشد که اباحه را کنار بگذارد، اما چون قبل از تلف اجماع قائم بر جواز بوده و ما اکنون نمی­دانیم که آیا بعد از تلف هم جواز باقی است یا نه و از طرف دیگر هم قاعده­ی سلطنت شامل این مورد نمی­شود، پس فقط تنها چیزی که باقی می­ماند، استصحاب است که بر اساس آن باید بگوییم که شخص قبلاً مجاز بوده و حال که شک داریم که آیا این اجازه باقی است یا نه، باید بگوییم که اجازه باقی است.

در فتاوی قدماء و سابقین که قائل به اباحه بوده­اند، این مطلب هست که مسلماً ترادّ جایز است و شخص می­تواند شیء را دوباره به ملک خودش برگرداند و این با اباحه­ی شرعیه­ای که شارع جعل کرده است هم منافاتی ندارد و شخص می­تواند شیء را ردّ به ملک خودش بکند، اما اباحه باقی باشد، مثل اینکه مالک بخواهد عینی را که اجاره داده است را بفروشد، منتهی به صورت مسلوب­المنفعه به خریدار منتقل می­شود و مالک منفعت بودن، مبطل مالک عین بودن نیست و اگر شخص عین را به دیگری بفروشد، مالکیت منفعت برای مستأجر باقی است و هیچکدام مانع دیگری نیست. ما به وسیله­­ی ادله می­گوییم که شخص می­تواند عین معاطاتی را به دیگری بفروشد و قاعده­ی سلطنت هم اقتضاء می­کند که شخص بتواند این کار را بکند در عین حالی که اباحه شرعی هم برای طرف باقی باشد.

پس خلاصه­ی فرمایش ایشان این است که ما نمی­توانیم با قاعده­ی سلطنت این مطلب را ثابت بکنیم که شخص می­تواند اباحه­­ی شرعی را از بین ببرد.

در فرمایش ایشان بعضی ملاحظات وجود دارد، اول اینکه ایشان می­فرماید که قاعده­ی سلطنت نمی­تواند احکام را تغییر بدهد، اما عرض ما این است که اگر یک شیء حرام ذاتی باشد، مانند خوردن غیر مأکول­اللحم یا انجام فجور نسبت به عبد، در این موارد که شیء ذاتاً حرام است، قاعده­ی سلطنت نمی­تواند این نوع احکام را تغییر بدهد، اما اگر یک امری مباح باشد، قاعده­ی سلطنت می­تواند آن را حرام بکند، مثلاً اگر تصرف در یک زمینی برای همه مباح باشد، اگر یک کسی آن را حیازت بکند، مالک می­شود و طبق قاعده­ی سلطنت، اشخاص دیگر بدون اجازه نمی­توانند در آن تصرف بکنند. خاصیت قاعده­ی سلطنت عبارت از این است که جلوی اباحه را می­گیرد، زیرا نوعاً اباحه­ها «لا عن اقتضاءٍ» هستند و بعد که شخص می­آید، عن اقتضاءٍ حکمی می­آید و جلوی اباحه گرفته می­شود و معمولاً با قاعده­ی سلطنت جلوی اباحه گرفته می­شود. در این مسئله هم شخص مالک عین بوده است و شارع بر خلاف رضایت او و بر خلاف قاعده­ی سلطنت به دیگری اجازه داده است که تا مالک رجوع نکرده است، او بتواند تصرف در این عین بکند، اما نسبت به بعد از رجوع، اجماع و امثال آن ساکت است و ما می­توانیم به قاعده­ی سلطنت تمسک کرده و بگوییم که این عین، مال مالک است و او هم اجازه نمی­دهد و شرع هم نفرموده است که اگر تو اجازه ندهی، من اجازه می­دهم، پس در نتیجه می­توانیم به قاعده­ی سلطنت تمسک بکنیم و خلاصه اینکه این تقریب ایشان محل اشکال است.

یک مطلبی دیگری هم در فرمایش ایشان وجود دارد که مبنایی است و آن این است که استصحاب در صورتی در اینجا جاری است که ما استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم والا اگر مثل آقای خویی قائل به عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه باشیم ـ کما اینکه نظر ما هم همین است و لو به اختلاف تقریب در شبهات حکمیه ـ دیگر نمی­توانیم استصحاب جواز را جاری بکنیم. البته اگر شک در رجوع یا عدم رجوع باشد، شبهه موضوعیه خواهد بود.

پس ایشان می­گوید که قاعده­ی سلطنت نمی­تواند احکام را تغییر بدهد، اما این قاعده می­تواند تغییر بدهد و اشکال بهتر این بود که بگوید طبق قاعده­ی سلطنت تصرف در ملک دیگری تا مادامی که ملک اوست، جایز نیست و این اطلاق یا عموم مفرّد از زمان ملاحظه نشده است و تصرف در ملک دیگری در هیچ زمانی جایز نیست، ولی چون زمان تقطیع نشده است تا هر فردی از زمان یک مصداق برای عام باشد، بر اساس مبنای شیخ و خود آقای ایروانی نمی­شود به عام تمسک کرد. بر خلاف مرحوم مرحوم آخوند و آقای خویی که می­فرمایند اگر زمان تقطیع هم نشده باشد، ولی در خروج در قسمت اول زمان واقع شده باشد، می­توانیم به عام تمسک بکنیم.

پرسش: در صورتی که یک کسی مالی را غصب کند، اگر غصبش بیشتر بشود، معصیت بیشتری نمی‌کند؟ غصب مال هر مقدار زماناً بیشتر بشود معصیت بیشتر عقلاءً نمی‌کند؟

پاسخ: در این باره مفصل بحث شده است و این غیر از این است که ملاحظه­ی انشائی شده باشد و آن اثر برای نفس انسان است. مرحوم آقا شیخ محمد حسین همین مطلب را بحث کرده است و می‌گوید که لبّاً انحلال است، ولی انشاء انحلال نیست و این اطلاق و امثال اینها دائر مدار نفس انشاء است.

پس خلاصه اینکه ایشان می‌فرمایند که چه قائل به اباحه بشویم و چه قائل به ملکیت بشویم، اصل اولی این است که شخص نتواند این اباحه را از بین ببرد.

مطلب دیگر اینکه شیخ در اینجا می­فرماید که «لو سلم جریانها»، اگر استصحاب اباحه را جاری بدانیم، ولی قاعده­ی سلطنت بر استصحاب اباحه حکومت پیدا می­کند. ما هم عرض کردیم که اگر قاعده­ی سلطنت و ادله­ی عمومات را اماره بدانیم، حکومت اماره بر اصل خواهد بود و اگر هم اینها را اصل بدانیم، حکومت بعضی از اصول بر بعضی دیگر خواهد بود، مثل اینکه قاعده­ی فراغ و تجاوز بر استصحاب حکومت دارد. در اینجا هم که ایشان می­فرماید «لو سلم»، ظاهرش عبارت از این است که خود ایشان هم جریان استصحاب را قبول ندارد و تردید در این مطلب دارد و «لو» در مقام امتناع است به این معنی که «لانسلم».

این مطلب بر اساس مبنای شیخ است که در شک در مقتضی قائل به عدم جریان استصحاب است. در اینجا هم قبل از رجوع مالک اجماع قائم بر این است که اباحه برای شخص تعبداً ثابت است و اقتضاء ثبوت وجود دارد و بعد از رجوع نه فعلیت ثبوت را می­توانیم استفاده بکنیم و نه اقتضای ثبوت را، زیرا اجماع یک مورد خاصی است و غیر آن مورد خاص را ـ که عبارت از جایی است که شخص رضایت ندارد ـ شامل نمی­شود و خلاصه اینکه شک در اینجا شک در وجود مقتضی است و با شک در مقتضی استصحاب جاری نیست و لذا تعبیر به «لوسلم» شده است.

ولی ایشان یک وجه دیگری برای «لوسلم» ذکر کرده است که شارع در جایی اباحه را جعل کرده است که تملیک قصد شده باشد و انشاء تملیک شده باشد، ولی اگر این تملیک با فسخ­العقد یا ترادّ از بین رفت، مثل اینکه شخص رجوع کرد و خواست که عین را پیش خودش بیاورد، دیگر موضوعی برای اباحه باقی نمی­ماند و خلاصه اینکه این احتمال وجود دارد که موضوع اباحه حدوثاً و بقاءً عبارت از تملیک انشائی باشد و وقتی که تملیک انشائی از بین رفت، موضوع هم از بین رفته است و دیگر جایی برای استصحاب نخواهد بود و شاید هم «فتأمل» اشاره به همین باشد.

البته این مطلب بسیار ضعیف است که انسان بگوید در اینجا موضوع از بین رفته است، زیرا اگر اینطور باشد، در تمام استصحاب‌‌های حکمی می­توانیم بگوییم که موضوع از بین رفته است، زیرا یک خصوصیاتی وجود دارد که به وسیله­ی آن خصوصیات یک حکمی ثابت می­شود و در ثانی اگر اینطور باشد، در صورتی که انسان شک بکند که آیا باز هم حکم ثابت است یا نه، در همه جا باید بگوییم که شک در موضوع است.

آقای داماد می­فرمود که میزان در وحدت موضوع عرف است، مثلاً اگر شرع در زمان ثانی حکم را ثابت کرد، در اینکه آیا این حکم شارع احداث الحکم است، یا ابقاء حکم سابق، میزان عرف متعارف است کما اینکه اگر تغیر در آب نجس زایل شد، ولی نمی­دانیم که آب پاک شده است یا نه، اگر شارع بگوید که الان هم نجس است، عرف می­گوید که معلوم می­شود که قذارت زایل نشده است و همان قذارت باقی است و شخص­الحکم را ابقاء می­کند نه اینکه حکم دیگری را احداث بکند. یک فرد جدیدی از نجاست حادث نشده است. عرف متعارف اینطور می­فهمد.

در چنین مواردی با اینکه عنوان زایل شده است، بقای نجاست را استصحاب می­کنیم و موضوع همان شیء است. در ما نحن فیه هم اگر شارع مقدس حکم به اباحه کرده باشد و بخواهیم بعد از رجوع هم این حکم را استصحاب بکنیم، عرف این مورد را احداث یک حکم جدید نمی­داند، بلکه ابقاء همان حکم سابق است.

پس بنابراین مقصود شیخ از تعبیر به «لوسلم» همان معنایی است که گفته شد که ایشان استصحاب را در شک در مقتضی جاری نمی­داند.

بحث دیگر این است که در صورتی که ما قائل به اباحه بالتعبد الشرعی بشویم، در صورتی که عین در دست طرف مقابل بدون تعدی و تفریط تلف بشود، آیا قاعده­ی ید اقتضاء ضمان می­کند یا نه؟

شیخ این مطلب را عنوان کرده است و برخی دیگر هم دلیل ضمان را اینطور مطرح کرده­اند که چون قرارداد در اینجا معاوضی است و قرارداد مجانی نیست، اگر یک چیزی از کیسه­ی من خارج بشود، باید در مقابلش یک چیزی هم از کیسه­ی طرف مقابل خارج بشود و اگر یک چیزی داخل کیسه­ی من بشود، باید یک چیزی هم از کیسه­ی من به نفع طرف مقابل خارج بشود، در اینجا اقدام طرفین به خود ضمان است. شیخ به این استدلال در عقود فاسده جواب داده است که در هر عقدی که مقصود طرفین واقع نشده باشد، ما با قاعده­ی اقدام نمی­توانیم اثبات ضمان بکنیم، زیرا اقدام اینها بر ملکیتی است که قرار گذاشته­اند و ضمان هم نسبت به مسمّی­است که شارع هم آن مسمّی را امضاء نکرده است. پس شما نمی­توانید حکم به ضمان مثل و قیمت ـ که اینها اقدام به آن نکرده­اند ـ بکنید. پس قاعده­ی اقدام در اینجا درست نیست.

شیخ در اینجا فرموده است که دلیل ضمان عبارت از علی­الید است، زیرا علی­الید می­گوید که اگر ملک کسی در دست کسی واقع شد، تا مادامی که ردّ نکرده است، ضمان است و اگر تلف شد، باید مثل یا قمیتش را بدهد.

این هم فرمایش ایشان است، اما من یک مطلبی را سابقاً دیده بودم و خیلی دلم می­خواهد که آقایان با کامپیوتر بررسی کنند که در چه موردی پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله وسلم این قاعده­ی علی­الید را بیان فرموده است، زیرا این مطلب در جریان استصحاب دخالت دارد. البته شیخ در اینجا با تعبیر «قدیقال» فرموده است که با قاعده­ی سلطنت هم می­شود اثبات ضمان کرد به این معنی که مقتضای قاعده­ی سلطنت این است که اگر یک چیزی در دست کسی بود، باید آن را به صاحبش ردّ بکند و اگر این چیز در دست او تلف شد، باید مثل یا قمیتش را بدهد، البته خود شیخ اثباتاً یا نفیاً چیزی نگفته است و مثل اینکه برای او روشن نبوده است و تردید داشته است که آیا این مطلب درست است یا نه، ولی شیخ برای اثبات ضمان به علی­الید تمسک می­کند.

البته به نظر بنده یک اشکالی بر اثبات ضمان با قاعده­ی سلطنت یا قاعده­ی ید وجود دارد که آقای ایروانی به آن اشاره کرده است و آن اشکال عبارت از این است که ظاهر جمله­ی «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» عبارت از این است که باید شخص عین آنچه را که اخذ کرده است را ردّ کند و تا وقتی که آن شیء موجود است، انسان ضامن و مسئول است که نگذارد آن شیء تلف بشود، ولی اینکه بگوییم که در صورت تلف شدن آن چیز، شخص ضامن مثل یا قیمت آن است، این مطلب خلاف ظاهر علی­الید است. اگر هم بگوییم که در علی­الید اجماعی وجود دارد، اما در قاعده­ی سلطنت چنین اجماعی وجود ندارد که بعد از تلف شدن بگوییم شخص ضمان دارد.

البته اگر در کتب عامه علی­الید نسبت به بعد از تلف هم تطبیق شده باشد، این مطلب می­تواند قرینه بر این باشد که مراد از ردّ، اعم از ردّ عین یا مثل و قیمت است. اگر چنین چیزی در کتب عامه بود، مطلب روشن بود، ولی اگر چنین چیزی نباشد، می­توانیم بین این ردّ عین و ردّ مثل و قیمت فرق بگذاریم.

یادم هست که آقای بروجردی می­فرمود که علی­الید می­گوید که آنچه اخذ کردی، روی دستت است و قهراً وجداناً وقتی چیزی را انسان اخذ می­کند، روی دستش قرار ندارد، بلکه این تعبیر کنایه از این است که اگر چیزی را گرفتی، در مقابل آن مسئول هستی و این تعبیر کنایه از مسئولیت طرف است و قهراً اگر آن شیء موجود باشد، باید آن را اداء بکند و لذا اگر مالی تلف شد و یا دزد برد، بدون اینکه تعدی و تفریط شده باشد، مالک می­گوید که تو مسئول هستی و امثال این تعابیر، اما این معنای کنایی در «الناس مسلطون» وجود ندارد.

خلاصه اینکه شیخ قاعده­ی علی­الید را برای اثبات ضمان کافی دانسته است و در جای دیگر می­فرماید که اگر معاوضه مجانی بود، از تحت این دلیل خارج است.

یک اشکالی هم ما قبلاً به آقای خویی کردیم که چرا ایشان دو صورت را خارج کرده است، ولی بعد دیدیم که دو صورت خارج است، اما قاعده این بود که ایشان این دو صورت را تحت یک جامعی در نظر می­گرفت و هر دو را تحت یک صورت خارج می­کرد. ایشان می­فرماید که دو صورت خارج شده است، یک صورت در جایی است که به دیگری تسلیط کرده وگفته است که اختیار داری تصرف بکنی و یکی هم در جایی است که اقباض کرده، ولی تسلیط نیست تا او مجاز در تصرف باشد، بلکه امانت است و امانت را در مقابل صورت اول قرار داده است و بهتر این بود که یک ضابط کلی در نظر می­گرفت که عبارت از اقباض مجانی بود که چه اجازه تصرف داشته باشد، که صورت اول است و چه اجازه تصرف نداشته باشد که صورت دوم است. این فرمایش آقای خویی است و شیخ انصاری هم در بعضی جاها به همین معنی قائل شده است که صورت مجانی از تحت علی­الید خارج است. البته ایشان قبول نمی­کند و می­گوید که علی­الید همان اداء­العین است و ظاهر تأدیه هم همان معنای حقیقی اداء العین است، ولی چون علی­الید در معنای کنایی استعمال شده است، نه در معنای حقیقی، این معنی فهمیده می­شود که شخص نسبت به چیزی که گرفته است، مسئولیت دارد و در صورتی که از بین رفت، باید جبران بکند.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»