چهارشنبه ۲۸ مهر ۱۴۰۰

کتاب البیع- سال 92-91


کتاب البیع/ سال اول 91/12/16 مقصود شیخ از تأسیس اصل در ملزمات معاطاه (تنبیه ششم)

باسمه تعالی

کتاب البیع/ سال اول: شماره 83 تاریخ: 91/12/16

مقصود شیخ از تأسیس اصل در ملزمات معاطاه (تنبیه ششم)

یک مطلبی که باید به آن اشاره کنیم، این است که وقتی شیخ بحث میکند که آیا اقتضای اصل در معاطاه لزوم است یا جواز، نظر به بحث ملزمات معاطاه ندارد و مقصود ایشان این است که اگر ما شک کنیم که معاطاه لازم است یا لازم نیست، بر اساس ادلهی ثمانیهای که یکی از آنها هم استصحاب است، اصل اولی لزوم میباشد. ظاهر بعضی از اقوال در این بحث بر لزوم است و بعضی دیگر هم قائل به این هستند که اگر قبل از معاطاه راجع به معامله صحبت شده باشد و فقط انشاء با فعل واقع بشود، در این صورت هم معامله لازم است که بعضی از معاصرین شهید ثانی قائل به این نظر شدهاند و عدهای از علمای ما هم مثل صاحب حدائق و چند نفر دیگر همین نظر را پذیرفتهاند، کما اینکه در جواهر به آن اشاره شده است.

شیخ در ابتداء راجع این مطلب بحث میکند که در صورت شک در لزوم و عدم لزوم معاطاه، اقتضاء اصل بر لزوم است، ولی بر فرض اینکه کسی قائل به لزوم معاطاه نشود، در بحث ملزمات معاطاه بررسی میشود که تحقق چه اموری بعد از واقع شدن معاطاه موجب لزوم آن میگردد. پس بنابراین شیخ در بحث از اصل، ناظر به فروع مسئلهی معاطاه نیست، بلکه بحث ایشان در خود معاطاه است که آیا اصل در آن لزوم است یا جواز. شاهد بر این مدعی هم این است که ایشان در مقام استدلال برای اثبات اینکه اصل در معاطاه لزوم است به استصحاب بقای سلطنت قبل از معاطاه تمسک کرده و میگوید که شخص قبل از حصول اباحهی شرعیه بر ملک خودش سلطنت داشت، حال نمیدانیم که آیا این اباحهی شرعیه سلطنت را به هم میزند یا نه که شیخ به استصحاب سلطنت را ثابت میکند. همین که حالت قبل از معاطاه در نظر گرفته شده است، شاهد بر این است که مورد بحث اصل معاطاه است، نه ملزمات آن.

شاهد دیگر بر اینکه مقصود شیخ در بحث از اصل اولی، راجع به خود معاطاه است و نه راجع به ملزمات، این است که ایشان در ضمن بحث از ادلهی ثمانیه میفرماید که اقتضاء استصحاب لزوم است، در حالی که در بحث ملزمات ـ که مبتنی بر این است که معاطاه لازم نباشد ـ اقتضاء استصحاب عدم لزوم است، زیرا در ملزمات بحث ما در این است که بعد از اینکه قرار شد معاطاه لازم نباشد، ببینیم که چه عواملی موجب لزوم معاطاه میشود و در بحث ملزمات نمیتوانیم به ادلهی ثمانیه که یکی از آنها استصحاب است، تمسک کنیم.

پس بنابراین اشکال مرحوم سید محمد کاظم بر شیخ وارد نیست که چرا شما در اینجا بحث از ملزمات می‌‌کنید، زیرا بحث شیخ در اصل اولی راجع به خود معاطاه است، نه ملزمات آن.

پرسش:… پاسخ: این بحث ربطی به کلام ایروانی ندارد و بحث دیگری است.

مطلب دیگر عبارت از این است که اگر در معاطاه قائل به اباحه شدیم، آیا معاطاه لازم است یا لازم نیست. شیخ بر حسب کلماتی که از ایشان وارد شده است، لزوم را دو گونه تفسیر کرده است، در یک تفسیر میفرماید که مراد از لزوم این است که اباحه تا آخر باقی است و همان‌‌طور که قبل از تلف مثل و قیمتی بر گردنش نیامده بود، حال هم که تلف عینین محقق شد، باز اباحه باقی بوده و ذمهی شخص به مثل و قیمت مشغول نشده است، زیرا شخص قبلاً اشتغال به مثل و قمیت نداشته است و الان هم همان عدم اشتغال را ثابت میکنیم. ایشان در اینجا لزوم را این‌‌طور تفسیر میفرماید، اما در فصل بعدی در باب تلف احد العینین میفرماید که اگر ما قائل به اباحه شدیم، باید ببینیم که اقتضاء اصل لزوم است یا عدم لزوم. ایشان در اینجا لزوم را به اباحه نمیزند که آیا اباحه لازم است یا لازم نیست، بلکه ایشان میگوید که باید ببینیم که آیا عقد لازم است یا لازم نیست. ایشان در اینجا اباحه را مفروغعنه دانسته و میفرماید که باید بررسی بکنیم که آیا عقد لازم است یا لازم نیست. تا قبل از تلف اباحه بوده است، اما قهراً بعد از تلف جعل اباحه معنی ندارد و چون شارع مقدس در مقابل این اباحه، به دیگری اباحه داده بود، قهراً اباحهی طرف مقابل هم از بین میرود و در نتیجه امر دائر بین یکی از این دو امر است: احتمال اول این است که بگوییم من مالک عینی هستم که در دست طرف مقابل است، منتهی چون عین او در دست من تلف شده است، من به مثل و قیمت بدهکار او هستم و میتوانم عین خودم را از او پس بگیرم و نسبت به مثل و قیمت هم بدهکار او هستم و مسلماً اباحه در اینجا منتفی شده است. احتمال دوم هم این است که بگوییم این عقد (هر چند شارع اباحه را امضاء کرده است) بر اساس تملیک طرفین واقع شده بود و قبل از تلف احد العینین، مطابق قراردادی که قبلاً بسته بودند، ملکیت برای طرفین حاصل میشود و خلاصه اینکه ایشان در اینجا لزوم و جواز را نسبت به خود عقدِ انشاء در نظر گرفته است نه نسبت به اباحهای که شارع آن را امضاء کرده است. پس بنابراین شیخ در همین بحث ملزمات لزوم را دوگونه تحلیل فرموده است و مطلب خیلی به هم ریخته است.

و اما بحث دیگر اینکه ما در اینجا قائل به چه چیزی بشویم؟! شیخ به طور قطعی و مسلم فرموده است که باید قائل به یکی از این دو نظر بشویم: یا آن شیء موجود ملک من است و من در مقابل عین تلف شده بدهکار مثل و قیمت هستم و یا اینکه بگوییم آن شیء موجود که ملک من بود، وقتی که تلف واقع میشود، آن عین هم ملک دیگری میشود.

منتهی به نظر میرسد که دلیل معتنیبه برای اینکه بگوییم در صورتی که استصحاب اقتضاء بکند که این عین موجود باز هم در ملک من باقی باشد، من بدهکار مثل و قیمت باشم، وجود ندارد و تنها دلیلی که برای این مطلب بیان شده است، علی الید میباشد و طبق علی الید ملک دیگری در دست تلف شده است و مجانی هم نبوده است که از تحت این قاعده خارج باشد و لذا وقتی من ملک خودم را از دیگری تحویل میگیرم، باید در مقابل ملک دیگری که در دست من تلف شده است، مثل و قیمتش را به او بدهم. شیخ در اوائل معاطاه قائل به همین مطلب شده است، ولی این فرد که به این نحو تحریر شده باشد، در کلمات قدماء ثابت نیست و در ثانی راوی این روایت سمره بن جندب کذایی است و در بیان علت عدم ذکر این حدیث توسط بخاری و مسلم هم گفتهاند که حسن بصری که این حدیث را از سمره نقل میکند، از سمره فقط یک حدیث شنیده است که آن هم غیر از این حدیث است، بنابراین این حدیث را وارد نکردهاند، البته مستدرک حاکم این مطلب را قبول نکرده و گفته است که قاعدهاش این بود که شیخین هم این روایت را وارد میکردند. خلاصه اینکه خود سنیها هم خیلی به این روایت اعتناء نکردهاند و تفسیری هم که از این روایت شده است، بر خلاف تفسیری است که ما میکنیم و فرد ظاهرش را هم این دانستهاند که وقتی کسی یک چیزی را میگیرد، تا ردّ نکند، نسبت به آن مسئول است و متفاهم عرفی عبارت از این است که وقتی کسی چیزی را عاریه گرفته که استفاده بکند، تا ردّ نکرده است، ضامن مثل و قیمت است و اینها به خصوص عاریه حمل کردهاند و این مطلب بر حسب ادلهی ما باطل است و بنابر ادلهی ما عاریه ضمان ندارد و علمایی هم که این قاعده را بیان کردهاند، شاید جهات دیگری مانند بنای عقلاء و بعضی جهات دیگر را ضمیمه کرده و در مقابل آنها استدلالاتی آوردهاند. خلاصه اینکه به نظر میرسد ما نمیتوانیم برای اثبات مثل و قیمت به علیالید تمسک بکنیم و چون اباحه هم در مقابل اباحه بوده است، بنابراین اباحه هم با تلف احد العینین باطل میشود و بنابر اقتضاء استصحاب، شخص مالک عین موجود است و هیچ چیزی هم به طرف مقابل بدهکار نمیباشد، همان‌‌طور که شیخ در جایی که هر دو عین تلف شده باشند، میفرمود که ملکیت هر دو باقی است و هیچ کدام بدهکار دیگری نیستند. عرض ما هم این بود که در غالب مواردی که هر دو عین تلف میشوند الا در موارد نادر، تلف شدن به صورت تدریجی است که یکی اول تلف میشود و دیگری بعداً تلف میشود و مقتضای عبارت شیخ این است که در این صورت غالب هر دو تا آخر مالک ملک خودشان هستند و هیچ کدام هم نسبت به دیگری بدهکار نیست.

پرسش: اباحه‌ی که در این مدت وسط هست، لازم است یا جایز؟

پاسخ: سلطنت اقتضاء میکند که بتوانند اباحه را به هم بزنند، چون اباحه مالکی قراردادی نیست، بلکه شرع مقدس برخلاف «الناس مسلطون» حکم به اباحه کرده است. «الناس مسلطون» میگوید که بدون رضایت مالک نمیشود در مال او تصرف کرد و این مورد به وسیلهی اجماع یا هر دلیل دیگری تخصیص خورده است و شخص میتواند تصرف بکند، اما راجع به ردّ اباحه معلوم نیست که «الناس مسلطون» تخصیص خورده باشد و شیخ هم به «الناس مسلطون» تمسک کرده و میفرماید که مال در ملک مالک است و از شرع مقدس هم راجع به اینجا چیزی ثابت نیست و لذا شخص میتواند اباحه را به هم بزند.

البته مرحوم آخوند در اینجا فرمایشی دارند که آقای خویی هم خیلی مصرّ بر این مطلب است که بگوییم بر اساس «أوفوا بالعقود» قبل از تلف یک خروج آناًمائی از ملکیت شخص حاصل میشود و ملکیت طرف دیگر هم الی الابد باقی میماند و خلاصه اینکه یک قراردادی کردهاند و ما ملتزم به عام شده و اخذ به قرارداد طرفین میکنیم.

عرض بنده این است که اگر این دو بزرگوار این مطلب را نگفته بودند، اصلاً این بحث قابل طرح نبود که بگوییم یک چنین قراری وجود دارد و عمومات هم اقتضاء میکند که طرفین راضی به این مطلب شدهاند که چنین جریانی باشد که یک طرف بعد از ملکیت هیچ استفادهای نکند، ولی طرف دیگر تا آخر مالک باشد و به نظر میرسد که استدلال به «أوفوا بالعقود» در اینجا تمام نباشد و اگر ما قائل به اباحه شدیم، این اباحه تا آخر باقی است و هیچ وقت ملکیت حاصل نمیشود، منتهی گاهی این اباحه از بین میرود و گاهی هم هست. اما اگر در فرض نادر هر دو عین در آن واحد تلف شده باشند، میگوییم که اباحه تا آخر باقی است و ملک هر کدام از کیسهی خود مالک اولی خارج شده و اما در غالب موارد که تلف به صورت تدریجی است، بعد از تلف شدن یکی از دو عین، اباحه هم از بین میرود.

پرسش: فرقی نمی‌کند.

پاسخ: فرق می‌کند. در جایی که تلف به صورت تدریجی است، وقتی یکی از دو عین از بین رفت، چون اباحه در مقابل اباحه بوده است، اباحه نسبت به عین موجود نمیتواند ادامه پیدا بکند و اباحه کلاً منعدم میشود. منتهی بحث در این بود که وقتی یکی از دو عین تلف شد، ملکیت عین موجود تبدیل میشود یا بر همان ملکیت سابق باقی است؟ ما میگوییم که همان ملک سابق است و دلیلی بر تبدیل نداریم. این خلاصه این بحث بود و این بحث دیگر تمام است.

یک نکتهی دیگری که باید به آن اشاره بکنیم، این است که مرحوم آقای ایروانی میفرماید شیخ راجع به جایی که احد العینین تلف شده باشد، به «الناس مسلطون» تمسک کرده است و بهتر این بود که در عدم لزوم عقد هم به «الناس مسلطون» تمسک میکردید، نه اینکه عدم لزوم را با استصحاب بقای ملکیت ثابت بکنید. اشکال ایشان به شیخ این است که چرا ایشان با وجود دلیل اجتهادی به اصل تمسک کردهاند.

البته این اشکال ایشان به شیخ وارد نیست، زیرا در این مسئله احتمال میدهیم که با تلف شدن عین، طرف مقابل مالک عین موجود شده باشد و تمسک به «الناس مسلطون»، تمسک به عام در شبهه مصداقیه خواهد بود، زیرا من نمیدانم که این عین مال اوست یا نه و لذا باید به سراغ استصحاب بروم و بگوییم که این عین قبلاً مال او بوده و الان هم مال اوست و دلیل اجتهادی موضوع خودش را تعیین نمیکند و موضوع در اینجا مصداق خود عام است. پس بنابراین این اشکال ایشان به شیخ وارد نیست.

پرسش: تعبیر شیخ این است که «مضافاً الی ما قد یقال».

پاسخ: مقصود ایشان عبارت «قد یقال» نیست، بلکه اشاره به این است که چرا شیخ در اول بحث تمسک به استصحاب کرده است.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»