جمعه ۳۰ اردیبهشت ۱۴۰۱


کتاب البيع/ سال اول 91/12/20 برخی از مباحث تنبیه ششم معاطاة

باسمه تعالي

کتاب البيع/ سال اول: شماره 84 تاریخ: 91/12/20

برخی از مباحث تنبیه ششم معاطاة

بحث‌‌های اساسی راجع به تنبیه ششم معاطاة گذشت و فقط یک توضیح مختصری مانده است که امروز به آن اشاره می­کنیم.

یک مطلبی که مناسب است به آن اشاره شود، فرمایش آقای ایروانی راجع به این مسئله است که در جایی که ترادّ مقدور نباشد، آیا با ردّ هم می­توانیم عقد را به هم بزنیم یا نه؟ ایشان برای اثبات اینکه با ردّ هم می­شود عقد را به هم زد، می­فرماید که حق ردّ مرکب از شیئین نیست که هم مال خودش را ردّ کند و هم مال دیگری را و بر همین اساس همان‌‌طور که با ترادّ می­شد عقد را به هم زد، با ردّ هم می­شود عقد را به هم زد.

عرض ما نسبت به فرمایش ایشان این است که برای اینکه اسراء حکم من موضوع الی موضوع آخر محقق بشود، لازم نیست که حتماً ردّ مرکب باشد، بلکه اگر مقید هم باشد و بخواهیم حکم مقید را به فاقد قید و بلا قید حمل بکنیم، اسراء حکم من موضوع الی موضوع آخر خواهد شد، زیرا ولو اینکه ردّ حق شخص است، ولی احتمال می­دهیم که وقتی شخص این حق را داشته باشد که ردّ او متعقب و مقرون به ردّ دیگری باشد و در جایی که ردّ شخص اقتران به ردّ دیگری نداشته باشد، هر دو ردّ بلا اثر است و در صورتی که از مرکب یا مقید به غیر مرکب و فاقد قید تجاوز بشود، اسراء حکم من موضوع الی موضوع آخر می­باشد.

مطلب دوم اینکه شیخ در جایی که عوضین تلف شده باشند، بنابر ملکیت، می­فرماید که ما دلیلی بر اینکه بتوان عقد را به هم زد، نداریم و از اول هم به غیر از ترادّ، هیچ دلیلی برای به هم زدن عقد نداشتیم. ترادّ هم که بعد از تلف عینین ممکن نیست، پس بنابراین نمی­شود عقد لازم است و نمی­شود آن را به هم زده و اجرة­ المثل یا قیمة­ المثل قرار داد. ایشان اشکال ثبوتی نمی­کند، بلکه اشکال اثباتی کرده و می­فرماید که در صورت تلف عینین امکان به هم زدن عقد وجود دارد، کما اینکه در خیارات بعد از تلف هم می­شود به هم زد، اما اثباتاً دلیلی بر وجود چنین چیزی نداریم، زیرا در اینجا اگر بخواهیم استصحاب را جاری کنیم، حالت سابقه وجود ندارد.

پرسش: آیا ترادّ در مقابل فسخ، اعم از قولي و فعلي نيست؟

پاسخ: بنده تردید دارم که مراد اعم است یا نه، ولی هر چه که هست، مربوط به عقد نیست و مشکوک است که آیا مراد از ترادّ فقط عملی است، یا قولی را هم می­گیرد، ولی ترادّ در مقابل فسخ است و به عقد نمی­خورد.

اما بنابر قول به اباحه به نظر می­آید که همان‌‌طوری که بنابر ملکیت حتی بعد از تلف هم ممکن بود شارع بفرماید که این عقدی که قبلاً واقع شده است را کلاعقد فرض کنید و در نتیجه برگشت به اجرة ­المثل و قیمة­ المثل بشود، ولی چنین چیزی از شارع ثابت نشده است، در باب اباحه هم چنین احتمالی وجود دارد، ولی مرحوم شیخ در اینجا این احتمال را نمی­دهد و بعد از تمام شدن مطلب می­فرماید که تا وقت تلف اباحه باقی بوده است و دلیلی هم برای اثبات مثل و قیمت نداریم و قاعده­ی علی­الید هم چنین چیزی را اثبات نمی­کند. ایشان این مطلب را در همین جا تمام کرده و می­فرماید که این مطلب واضح است که اباحه تا موقع تلف باقی است و مثل و قیمتی هم بر گردن شخص نیست، در حالی که بحث در این است که ولو تا وقت تلف اباحه باقی بوده است، اما آیا بعد از تلف می­شود انشاء را کلا انشاء فرض بکنیم؟ همان‌‌طور که بنابر قول به ملکیت می­گفتیم چنین چیزی امکان دارد، ولی دلیلی بر ثبوتش نداریم. شیخ در فرض ملکیت اشکال اثباتی می­کند، اما در فرض اباحه چنین اشکالی نمی­کند و کأن این مطلب را مفروغٌ­عنه گرفته است که اگر اباحه تا وقت تلف ادامه داشته باشد، دیگر نمی­شود اباحه را به هم زد. اما بحث در این است که چرا همان احتمالی که بر فرض ملکیت بود، در اینجا مطرح نباشد؟!

شاید نظر شیخ این باشد که بنابر قول به ملکیت، عقد واقع شده است و خارجیت پیدا کرده است، ولی می­خواهیم که این قرارداد را کالعدم بکنیم و فسخ العقد بنابر ملکیت درست است، زیرا ملکیت ـ که قرار بین طرفین بوده است ـ واقع شده است و ما می­خواهیم بعد از تلف عینین این قرار را کلا قرار بدانیم و بگوییم که کأن از اول هم طرفین مالک نشده­اند. اما در علی القول بالاباحه چنین قراری تحقق پیدا نکرده است تا بخواهیم آن را فسخ بکنیم و فرق بین اینجا با جایی که ملکیت حاصل شده است در این است که در اینجا مشکل ثبوتی دارد، زیرا قراری تحقق پیدا نکرده است تا انسان بخواهد آن را فسخ بکند، ولی در مسئله­ی ملکیت قرار تحقق پیدا کرده است، اما می­خواهیم در عالم اعتبار آن را کالعدم حسابش بکنیم.

شاید نظر شیخ چنین چیزی بوده است، ولی ممکن است که بگوییم وقتی شارع مقدس حکم به اباحه کرده است، موضوع این اباحه عبارت از تحقق انشائی معاطاة است، به این معنی که طرفین به وسیله­ی معاطاة قراری بسته و قصد تملیک کرده­اند، اما شارع این تملیک را امضاء نکرده است، منتهی حکم به اباحه نموده است و اجماع یا هر دلیل دیگر هم کاشف از این است که شارع اباحه را امضاء کرده است و لذا ممکن است بگوییم که می­شود این‌‌طور تصور کرد که وقتی تلف عینین واقع شد، شارع می­تواند بگوید که این قراری را که شما بسته بودید و من به یک شکلی امضاء کرده بودم، کلا قرار اعتبار کرده و می­گویم که کأن شما هیچ قراری نبسته بودید و مثل این می­شود که اصلاً بدون اباحه در ید طرفین عینی تلف شده باشد که تبدیل به مثل و قیمت می­شود.

پرسش:… پاسخ: همان‌‌طوری که بنابر ملکیت می­گویید که قابل فسخ است، در اباحه هم می­شود فرض کرد که اصلاً چنین قراری نبوده است، زیرا موضوع اباحه عبارت از قرارداد است و می­شود این‌‌طور فرض کرد که اصلاً قراردادی بسته نشده است، تا حکم به اباحه بشود و هیچ اشکال ثبوتی در اینجا وجود ندارد.

پرسش: فسخ به خود انشاء تعلق مي‌گيرد يا به اثر انشاء؟

پاسخ: عرض بنده این است که این امکان وجود دارد که شارع بگوید من این قراری را که بسته­اید، کلا قرار به حساب می­آورم و بالاخره چون شما قرار بسته­اید، من یک چنین اباحه­ای را جعل کرده­ام و اگر قرار نبسته بودید، اباحه را هم جعل نمی­کردم. پس بنابراین هیچ منعی وجود ندارد که شارع این قرارداد را کالعدم فرض بکند، منتهی ما دلیل اثباتی بر این مطلب نداریم.

پرسش: اگر فسخ شد، منافع مستوفات هم بر می­گردد؟

پاسخ: یکی از مواردی ضمان هم بعد از ضمان مثل و قیمت، منافع مستوفات است و همه­ی اینها برگشت می­کند.

پرسش:… پاسخ: شیخ روی این فرض بحث می­کند که وقتی ما فسخ می­کنیم، فرض می­کنیم که چنین قراردادی از اول نبوده است و بنابر قول به ملکیت هم فرمودند که وقتی بعد از تلف فسخ می­کنیم، اینطور اعتبار می­کنیم که شخص از اول مالک نبوده است.

یک مطلب دیگری که ما سابقاً هم عرض کردیم، این است که در مباحث شیخ در اباحه­ای که بنابر تلف عینین باشد و اباحه­ای که بنابر تلف یکی از دو عین باشد، یک نحوه تهافتی وجود دارد، زیرا ایشان لزوم را در صورت اول این‌‌طور تفسیر کرده است که شخصی که مالک اصلی است، نتواند اباحه­ی خود را از بین ببرد و جواز به این معنی است که بتواند این اباحه را از بین ببرد، ولی در مسئله تلف احد العینین لزوم را به معنای لزوم العقد و جواز را به معنای عدم لزوم العقد تفسیر فرموده­اند. به عبارت دیگر وقتی تملیک حاصل شده است، تملیک اللازم بوده است. خلاصه اینکه ایشان برای لزوم دو تفسیر متفاوت بیان فرموده­اند و در مسئله­ی تلف احد العینین هم عدم بقای اباحه را قطعی دانسته­اند، زیرا وقتی اباحه در یکی از دو طرف منتفی شد، طرف مقابل هم قهراً نمی­تواند اباحه داشته باشد و فقط بحث در این است که آیا این عین تلف شده به مسمی تبدیل می­شود یا نه و الا اباحه مقطوع العدم است بخلاف جایی که هر دو عین تلف شده باشند.

خلاصه اینکه این اختلافاتی که در فرمایشات شیخ وجود دارد برای ماحل نشده است و ما نمی­دانیم که شیخ به چه مناسبت در یک جا یک طور مشی کرده است و در جای دیگر به گونه­ای دیگر مشی کرده است.

دیگر در این مسئله بحث قابل ملاحظه­ای وجود ندارد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»