کتاب البيع/ سال اول 91/7/17 برخي از اقسام معاطاة

باسمه تعالي

کتاب البيع/ سال اول: شماره 13 تاریخ: 91/7/17

برخي از اقسام معاطاة

عرض کرديم که صاحب جواهر دو قسم از اقسام معاطاة ذکر کردند که شيخ انصاري منکر اين دو قسم شدند. قسم اول عبارت از اين بود که شخصي يک چيزي را به طرف مقابل بدهد، بدون اينکه قصد اباحه يا قصد تمليک کرده باشد و فقط همين مقدار است که شيء را تسليم او بکند و در مقابلش هم يک چيزي تسليم او بشود. در اين قسم اعطائين و اخذين واقع شده و به نظر مرحوم صاحب جواهر يکي از اقسام معاطاة مي‌باشد. شيخ انصاري مي‌فرمايد که ما يک چنين چيزي نداريم که داخل هيچ‌کدام از امور مذکوره در کتب فقهي و بيانات فقهاء نباشد. آقاي خويي هم همين بيان شيخ را پسنديده‌اند، منتهي قدري روشن‌تر بيان کرده‌اند.

ولي ما عرض مي‌کنيم که يکي از چيزهايي که قابل تصوير است و ما احتمال مي‌دهيم که نظر صاحب جواهر هم همين باشد، اين است که در اعطاء و اخذ هيچ‌گونه غرضي نسبت به ايجاد امر اعتباري نباشد و صرف تسلط خارجي طرفين بر آن دو چيز مقصود باشد، اين طرف يک چيز را حيازت مي‌کند، طرف مقابل هم چيز ديگر را حيازت مي‌کند. مثلاً گاهي انسان به دزد چيزي مي‌دهد تا آن شيئي که از او دزديده شده را برگرداند و در اين‌گونه موارد هيچ‌گونه جنبه اعتباري وجود ندارد.

پرسش: … در مثالي که زده شد، شخص پول را به دزد مي‌دهد و تمليکش مي‌کند …

پاسخ: اين پول را به دزد تمليک نمي‌کند، مي‌خواهد مالش را استنقاذ کند. نمي‌خواهد بگويد اين پول مال تو باشد، بلکه در اختيارش مي‌گذارد. هيچ کس بناي تمليک ندارد، استنقاذ شيء متوقف بر تمليک نيست، بلکه متوقف بر تسليط است. چه شخص راضي باشد و چه نباشد، همين‌قدر که دزد تسلط بر آن پول پيدا کرد، کافي است.

اين قابل تصوير است، اما من دوباره به جواهر مراجعه کردم و ديدم که ايشان يک فرمايش ديگري دارد و آن اين است که گاهي شخص چيزي را به طرف مقابل مي‌دهد به قصد امر اعتباري، ولي امر اعتباري جامع بين الاباحة و التمليک است. معناي اباحه اين است که عين شيء مال من باشد، اما شما اجازه انتفاع از آن را داشته باشيد، اين معناي اباحه است. تمليک هم اين است که اصلاً عين منتقل بشود. گاهي هم شخص مي‌گويد که اين شيء در اختيار شما باشد، ولي تصور اين خصوصيت نشده است که عين مال از ملک طرف خارج شده، يا اينکه فقط حق انتفاع به طرف مقابل داده شده است که اين هم يک قسم از اقسام است.

منتهي ايشان مي‌فرمايد که اگر چنين قسمي محقق شد و جامع بين الاباحة و التمليک اعتبار شد، بدون اينکه قسم خاصي تصور شده باشد، در اين صورت اباحه واقع مي‌شود، زيرا ملکيت احتياج به قصد دارد و تا انسان قصد نکند، طرف مقابل مالک نمي‌شود. اما در اباحه لازم نيست انسان قصد بکند که اصل اين شيء در ملک من باشد، ولي طرف مقابل حق انتفاع داشته باشد، همين که اجازه تسلط داده شده است، براي مباح بودن تصرف کفايت مي‌کند.

نظير اين مورد در عقد قابل تصور است، يک مرتبه انسان قصد عقد انقطاع مي‌کند، يک مرتبه هم قصد عقد دائم مي‌کند، يک مرتبه هم شخص قصد اصل نکاح را مي‌کند، بدون اينکه يکي از اقسام آن را قصد کرده باشد، در اين صورت خود

به خود عقد دائم واقع مي‌شود، چون عقد دائم احتياج به قصد دوام ندارد، بخلاف عقد انقطاعي که احتياج به تقييد دارد و امثال اين موارد که اگر انسان انشاء هميشگي نکند، خود به خود به صورت هميشگي واقع مي‌شود.

ايشان مي‌فرمايند که همانطوري که اگر کسي انشاء اباحه بکند، اباحه صحيح است، اگر هم شخصي قصد اباحه نکرده باشد، منتهي به طرف مقابل تسليط کرده باشد و او را مجاز قرار داده باشد، همين جا هم اثر انشاء اباحه را خواهد داشت. پس در مباح شدن يک شيء اجازه در تصرف و تسليط کفايت مي‌کند.

دو قسم از اقسام معاطاة را شيخ در مکاسب ذکر کرده و ايشان هم دو قسم ديگر اضافه مي‌کنند و عبارت ايشان اين است: «ثالثها أن يقع الفعل من المتعاطيين من غير قصد البيع، و لا تصريح بالإباحة المزبورة بل يعطي البقال مثلا شيئا ليتناول عوضه فيدفعه إليه»[1].

بعد مي‌فرمايند که بعيد نيست اين هم مشروع باشد، چون اول فرمودند که يکي از چيزهايي که من غير خلافٍ مشروع است، اين است که انسان اباحه فعلي بکند. در چنين صورتي که انسان يک چيزي را تسليم خارجي بکند به منظور اينکه عين آن چيز مال خودش باشد و فقط طرف مقابل اجازه تصرف داشته باشد، اگر صريحاً چنين چيزي را قصد کرده باشد، اباحه واقع مي‌شود من غير تأمل و اشکالٍ. بعد هم ايشان اضافه مي‌فرمايند که بعيد نيست بگوييم که اگر قصد اباحه هم نکرده باشد و فقط تسليط کرده باشد و قصد کرده باشد که طرف مقابل مجاز در تصرف باشد، اين هم مانند اين است که قصد اباحه کرده باشد.

بعد مي‌فرمايند «و لعل القائل باشتراط الصيغة في البيع…». يعني همان کسي که صيغه را در بيع شرط مي‌داند، در اباحه شرط نمي‌داند و بعيد هم نيست که چنين چيزي کفايت بکند مثل آنجايي که خود اباحه قصد شده باشد و تصريح به آن شده باشد.

«و لعل القائل باشتراط الصيغة في البيع، يشرعه أيضا علي جهة الإباحة التي هي كالأصل فيما يقصد به مطلق التسليط»، خود به‌ خود اباحه واقع مي‌شود.

«فغيرها محتاج إلي قصد آخر بخلافها، فإنه يكفي فيها قصد هذا التسليط المطلق»، قصد تسليط مطلق در اينجا کفايت مي‌کند، اما در ملکيت احتياج به قصد داريم.

بعد مي‌فرمايند که «و يمكن أن يكون هذا مراد الشيخ و غيره في المثال الذي ذكروه من إعطاء البقلي شيئا». و شايد مراد اين کساني که گفته‌اند اگر بقال مطلق قصد باشد، جواز تصرف مي‌آورد، ملکيت نمي‌آورد، همين باشد، زيرا ملکيت احتياج به قصد دارد، ولي جواز تصرف احتياج به قصد ندارد. ايشان مي‌فرمايد که مراد از کلمات اينها يا اين است و مراد صورت اولي است. صورت اولي اين بود که از اول شخص قصد اباحه دارد، نه قصد ملکيت. پس مراد احد الامرين است: «من إعطاء البقلي شيئا أو يكون مرادهم الصورة الأولي و علي كل حال، فالقول بمشروعيته عندهم ممكن». بعد ايشان مي‌فرمايند که اگر کسي قائل به اشتراط صيغه نسبت به بيع باشد يا نباشد، در اين مسئله فرقي ندارد.

بعد مي‌فرمايند که «بل لعل القائل بعدم شرطية الصيغة يشرعه أيضا كذلك أي علي الإباحة، ضرورة عدم إمكان جعله بيعا»، بيع که نمي‌تواند باشد. «بعد فرض عدم قصد التسليط علي جهة الملك»، در اينجا اصل تسليط را قصد کرده، صلاحيت براي اباحه دارد، ولي صلاحيت مالکيت طرف مقابل را ندارد.

بعيد نيست ديگران هم به همين قائل باشند و اختصاصي به شيخ و اتباع شيخ نداشته باشد.

البته ما عرض مي‌کرديم که ممکن است يک مورد ديگري هم باشد که شخص اصلاً قصد اعتبار نکرده باشد و فقط تسليط خارجي کرده باشد، بدون اينکه قصد اعتباري داشته باشد، ولي اگر از او بپرسند که آيا شما حاضر هستيد اين

شيء ملک طرف مقابل هم بشود يانه، يا مباح باشد براي طرف مقابل يا نه، اگر ارتکازاً چنين چيزي موجود باشد ولو شخص چنين تصور خاصي نکرده باشد، در جواب اين سؤال اگر بگويد که حاضرم ملک طرف مقابل بشود، يا مباح براي او باشد، بعيد نيست که چنين رضايتي که عملاً هم تسليط کرده است، موجب حصول ملکيت و اباحه بشود.

ما احتمال مي‌داديم که مراد ايشان عبارت از اين باشد که اصلاً امر اعتباري مورد قصد نيست، ولي بعد معلوم شد که ايشان هم امر اعتباري را مورد قصد مي‌دانند، منتهي معناي جامع را اراده کرده است.

البته عرض ما اين است که اگر قصد اعتباري هم نباشد و تنها چنين ارتکازي که بيان شد، وجود داشته باشد، باز هم اين يک معامله‌اي است و منشأ حصول اباحه يا ملکيت خواهد بود.

پرسش: … پاسخ: در برخي از موارد ولو شخص توجه به ملکيت يا اباحه ندارد، ولي اگر دلش را بشکافي همين مقصود او است. گاهي انسان توجه تفصيلي به اين چيزها ندارد، ولي در ارتکازش اين هست.

ايشان قسم ديگري را بيان مي‌کنند که تسليط مطلق نيست، تمليک مطلق است که البته اين تمليک مطلق عوض هم دارد و به نحو بيعي نيست، بلکه به نحو جامع ما بين معاوضه بيعي و اقسام ديگر معاوضه در تمليکات.

شيخ مي‌فرمايد که اگر تمليک مطلق در مقابل عوض باشد، منحصر به بيع است و اينکه شما تصور جامع بفرماييد، درست نيست. چون فقهاء هيچ‌کدام قائل به اين جامع نشده‌اند، ما اين را مشروع نمي‌دانيم و مي‌گوييم که اين بي‌خود است. اين مورد مانند مسئله قبلي نيست که تسليط قصد شده بود و جامع در آنجا براي اثبات اباحه کفايت مي‌کرد. در اينجا تمليک انحاء مختلفي دارد، تمليک بيعي هست، تمليک صلحي هست، تمليک هبه معوضه هست و… ايشان مي‌فرمايند که با مطلق تمليک هيچ‌کدام از اينها حاصل نمي‌شود و باطل است.

بعضي‌ها گفته‌اند که اگر جامع بود، هبه معوّضه مي‌شود، ولي ايشان مي‌فرمايند که دليلي بر اين مدعي نداريم. بعضي‌ها هم گفته‌اند که اگر قصد جامع کرديم، معامله مستقله مي‌شود، ايشان مي‌فرمايند که فقهاء معاملات را در امور معدوده منحصر کرده‌اند و ما يک معامله مستقلي نداريم، پس ما اين را باطل مي‌دانيم.

اين فرمايش ايشان بود، شيخ هم مي‌فرمايد که تمليک به عوض فقط بيع است، ولي اين اشکال به صاحب جواهر وارد نيست، زيرا عوض در مقابل مجانيت در هر سه مورد وجود دارد، هم در صلح، هم در هبه معوّضه و هم در بيع، منتهي نحو تعويض با هم تفاوت دارد، در هبه معوضه طبق تحقيق عبارت از اين است که دو التزام وجود دارد، يک التزام از اصل مالکيت، يک التزام هم از طرف مقابل که اين التزام اولي ظرف نسبت به آن التزام دومي است. التزامين در کار است. به يک بيان ديگر هم گفته شده است که هبه معوضه تمليک شيء در مقابل تمليک طرف مقابل است نه در مقابل مملوک. اگر کسي به نحو هبه معوّضه يک چيزي را تمليک کرد در مقابل پول، مي‌شود بيع. يعني به نفس همين تمليک کردن در مقابل عوض و قبول کردن طرف مقابل و انتقال پول، بيع محقق مي‌شود، عقيده شيخ اينطور است. ولي اگر شخصي تمليک بکند در مقابل تمليک طرف مقابل، به اين معني که من اين شيء را به شما تمليک مي‌کند در مقابل اينکه شما کاري انجام بدهي که اين کار عبارت است از تمليک. در چنين صورتي اگر شخص مقابل تمليک نکند، با انشاء من، اين شيء ملک طرف مقابل نمي‌شود، بلکه بايد خارجاً او هم تمليک بکند.

در باب بيع با انشاء من، طرفين مالک عوضين مي‌شوند، اما در هبه معوّضه چون در مقابل اين شيئي که هبه مي‌شود بايد طرف مقابل هم تمليک بکند، اگر او تمليک نکرد، من مالک اين شيء نمي‌شوم و خود به خود من مالک آن شيء نمي‌شوم. هبه معوضه اين است.

صاحب جواهر مي‌فرمايد که گاهي شخص قصد مي‌کند که يک شيء عوض قرار بگيرد، يا به نحو صلح که تعبير شيخ اين است که نتيجه‌اش عبارت از عوض باشد، يا به نحو اينکه فعل عوض باشد، نه خود آن ذات شيء، يا خود ذات شيء عوض باشد، يا قصدي نکرده راجع به اينها. ايشان مي‌فرمايد که اين هم يکي از چيزهايي است که قابل تصور است، ولي صحيح نيست، فاسد است. بعضي‌ها گفته‌اند که هبه معوضه واقع مي‌شود، ولي ايشان مي‌فرمايند که نيست، يا بعضي گفته‌اند که معاوضه مستقله است، ايشان مي‌فرمايند که اينطور نيست.

اين مطلبي که ايشان مي‌فرمايند، مطلب درستي است که قابل تصور است انسان وقتي اعطاء مي‌کند، تصور اين خصوصيات را نکند، منتهي بحث در اين است که آيا چنين عقدي را باطل بدانيم يا ندانيم.

پرسش: … پاسخ: مي‌گويد در اينجا بالأخره معاوضه‌اي شده است، و لو به التزام ثانوي نه با التزام اولي. صاحب جواهر همين را مي‌گويد، مي‌گويد قابل تصوير است، ولي باطل است. عبارتش را من مي‌خوانم، درست هم هست، منتهي آيا باطل است يا باطل نيست؟ فقها اين قسم را ذکر نکرده‌اند و همين‌که فقهاء ذکر نکرده‌اند، نمي‌توانيم بگوييم که چنين قسمي نمي‌شود و باطل است. گاهي انسان بعضي از صور را تصور نکرده است و ذکر هم نمي‌کند، اما اگر کسي يک صورتي را ذکر بکند و بعد هم بگويد که درست نيست، معلوم مي‌شود که وصل اليه من الشرع يک چيزي که مثلاً ده قسم معامله داريم و ديگر يازدهمي صحيح نمي‌باشد. خيلي بعيد است که از شرع ما يک چنين دليل حاصره‌اي داشته باشيم، يک چنين چيزي نداريم. فقهاء هم همين چيزهاي عرفي را در نظر گرفته و حکمش را بيان کرده‌اند، لذا به نظر ما اگر چيزي اشکال عرفي نداشت و عرف مساعد بر آن بود ولو فقهاء ذکر نکرده باشند، محذوري در پذيرفتن آن نيست که يک چنين معامله‌ي مستقله‌اي وجود داشته باشد.

پرسش: … پاسخ: ظاهراً مراد از معامله مستقله اين است که به عنوان معامله مستقل واقع مي‌شود و ظاهرش اين است که چون ملکيت هست، اگر يک آثاري روي مطلق ملکيت بار باشد، بار مي‌شود، اما آثاري که بر ملکيت خاص باشد، بار نمي‌شود، چون معامله مستقله است.

«رابعها أن يقصد الملك المطلق، و لا ريب في فساده عند من اعتبر الصيغة الخاصة في ملك المعاوضة، لانتفاء المشروط حينئذ بانتفاء شرطه أما القائل بعدم اشتراطه فقد يقول بصحته و تنزيله علي البيع». اين را من عرض نکردم. «بناء علي أنه الأصل في نقل الأعيان، و لا يخرج عنه إلا بقصد غيره، كما صرح به بعض مشايخنا، لكن قد يناقش في ثبوت الأصل المزبور بعدم الدليل عليه». چه دليلي داريم که يک چيزي که ايشان فرض کرده است، بيع باشد؟! حال آنکه ما نمي‌دانيم در مقابل اين عين، فعل است، يا عين است، التزامين است، يا التزام واحد. اينها را نمي‌دانيم.

«لكن قد يناقش في ثبوت الأصل المزبور بعدم الدليل عليهو مطلق النقل جنس مشترك بينه و بين الصلح و الهبة بعوض فلا يتشخص إلا بقصده، و لذا لا يكفي في صيغة البيع ملكتك و نحوها»، چون در همه اينها ملّکت هست.

«و قد يقول بصحته علي أن يكون من الهبة المعوضة، و فيه أنها محتاجة إلي القصد أيضا، و أولي من ذلك دعوي كونها معاوضة مستقلة لا تدخل تحت اسم شي‌ء من المعاوضات، لكن فيه أنه لا دليل عليه، بل ظاهر حصر الأصحاب النواقل فيما ذكروه من الأمور المخصوصة خلافه، مضافا إلي أصالة عدمه»، نسبت به دوم.

«اللهم إلا أن يستند فيه إلي السيرة، و إن كان دون إثباتها علي وجه تكون معتبرة خرط القتاد» اگر سيره متصل به زمان معصوم(ع) را معتبر بدانيم، اين را نمي‌شود اثبات کرد.

ولي حق عبارت از است که با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ مي‌توانيم بگوييم که در اين صورت يک معامله مستقلي است و با قصد جامع اثر ملکيت بار مي‌شود و لو آثار خاصه بار نيست.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»