یکشنبه ۱۲ تیر ۱۴۰۱


کتاب البيع/ سال اول 91/7/18 اقوال در معاطاة (حصول اباحه يا ملکيت؟)

باسمه تعالي

کتاب البيع/ سال اول: شماره 14 تاریخ: 91/7/18

اقوال در معاطاة (حصول اباحه يا ملکيت؟)

از عرايضي که ذکر کرديم روشن شد که وجوه قابل تصور در معاوضات، اختصاص به دو وجهي که شيخ فرموده است، ندارد و دو وجه صاحب جواهر هم قابل تصور است. علاوه بر اينها وجوه ديگري هم متصور است که گاهي معاوضه به نحو تمليک است، مبادلة مالٍ بمال، گاهي ممکن است به نحو اباحه باشد، ممکن هم هست که يک طرفش اباحه و طرف ديگرش تمليک باشد. همانطور که ديروز عرض کرديم، ممکن هم هست که معاوضه اصلاً امر تکويني صرف باشد و تشريعي و اعتباري نباشد و لو ارتکازاً. در صورت‌هايي هم که ذکر شد، ممکن است معاوضه بين يک شيء و شيء ديگر باشد و ممکن هم هست که بين يک شيء و تمليک باشد، نه بين المالين. اگر معاوضه بين المالين باشد، وقتي طرف قبول کرد، اين انشاء موجب نقل و انتقال بين مالين مي‌شود، ولي اگر معاوضه بين مال و تمليک باشد، نقل و انتقال بين مال و فعل خواهد بود و تا مادامي که طرف مقابل تمليک نکند، آن عين خارجي به ملک بايع منتقل نمي‌شود و با قبول ايجاب، فعل طرف مقابل ـ که تمليک است ـ ملک بايع مي‌شود و اينها هم گاهي به نحو التزام واحد است که شخص اين را تمليک مي‌کند در مقابل يک شيء ديگري به التزام واحد، گاهي هم به نحو التزامين است که در يکي از اين التزام‌ها اصلاً عوضي ندارد و به التزام ديگر عوض پيدا مي‌کند.

پس صور مختلف است و احکامش هم مختلف است و احکام همه فروض هم روشن است، ولي منحصر نيست به آن دو فرضي که شيخ ذکر کرده است.

راجع به معاطاة بين اصحاب اختلافاتي وجود دارد، هم بين اماميه و هم بين عامه که هر دو معاطاة را عنوان کرده و در آن اختلاف دارند. آنچه که مشهور ما بين اماميه است، اين است که معاطاة مفيد اباحه تصرف است و بعد اگر يکي از دو عوض تلف شد، آن موقع ملکيت براي هر دو عوض مي‌آيد و قبل از تلف فقط اباحه تصرف براي طرفين وجود دارد. اين قول مشهور بين اماميه است، البته در کتاب ينابيع الاحکام که نوشته مرحوم آقا سيد علي قزويني و بسيار کتاب خوبي است، اقوال قدما را در اين مسئله نقل کرده است و مطلبي که استفاده مي‌شود اين است که بيشتر قدما قائل به غير اين قول شده‌اند.

پس به مشهور نسبت داده شده است که با معاطاة ملکيت نمي‌آيد، تنها اباحه تصرف حاصل مي‌شود و بعد تلف احد العينين است که ملکيت حاصل مي‌گردد.

يک اشکال مهمي که به اين مطلب وارد است، عبارت از اين است که عقود تابع قصود است و قابل قبول نيست که شخص چيزي را قصد کرده باشد و شرع اين قصد را معتبر نداند و چيز ديگري را اعتبار بکند. يک مرتبه اينطور است که شخص هيچ قصدي نکرده، مثل ارث و يک ملکي به او منتقل مي‌شود، ولي يک جايي که شخص قصد ملکيت کرده، ولي شارع چيز ديگر را بار بکند، اين خيلي مستبعد است و قابل قبول نيست و به نظر مي‌آيد که خلاف ارتکاز عقلايي هم باشد.

محقق کرکي و صاحب جواهر در صدد توجيه کلمات مشهور بر آمده‌اند. محقق کرکي مي‌فرمايد که اينهايي که گفته‌اند اباحه حاصل مي‌شود، مرادشان از اباحه، اباحه مصطلح نيست که در مقابل ملک باشد، بلکه اباحه در مقابل لزوم است، يعني طرفين بتوانند فسخش بکنند. پس مراد اباحه، اباحه بالمعني الاعم است که با ملکيت هم بسازد و اينکه مشهور ملکيت را نفي کرده‌اند، معنايش اين است که بيع بودن را نفي کرده‌اند، يعني ملک لازم نيست، ملک جايز است، ملک متزلزل است و استقرار و لزومش بعد از تلف است. و با اين بيان تخلف از قصد واقع نمي‌شود، زيرا وقتي شخص تمليک را انشاء مي‌کند، لزوم جزء منشآت او نيست، بعضي از عقود لازم است و بعضي هم جايز و هر کدام هم احکامي دارد که مترتب بر آن مي‌شود.

پس مقصود ملکيت طرف است و ملکيت طرف هم واقع مي‌شود، منتهي شارع مي‌گويد که اگر با لفظ بود، لازم است و اگر با فعل بود جايز است و اين اختلاف حکمي بين لفظ و فعل است. محقق کرکي اينطور حمل کرده است.

مرحوم محقق کرکي در رأس علماي درجه دو قرار دارد که بعدي‌ها همه تأثير افکار او هستند و متوفاي سال 940 مي‌باشند و نوعاً مطالبي که ايشان فرموده است، مورد بحث است و بر شهيد ثاني و بعدي‌ها الي زماننا هذا، تأثير گذاشته است.

صاحب جواهر هم توجيه ديگري کرده و فرموده است که اباحه به همان معناي خودش است، منتهي مشهور قائل به اباحه در جايي شده‌اند که شخص قصد اباحه کرده باشد، نه قصد ملکيت. پس بنابراين تخلف از قصد وجود ندارد، چون چنين تخلفي در جايي است که شخص قصد ملکيت کرده باشد، اما اباحه حاصل شده باشد.

شيخ انصاري کلمات قوم را نقل کرده و مي‌فرمايند که بعيد است مراد معنايي باشد که محقق کرکي بيان فرمودند مبني بر اينکه اباحه به معناي ملک متزلزل باشد. بعد هم کلام بعض المعاصرين را ـ که صاحب جواهر است ـ نقل کرده و مي‌فرمايند که حتي يک موردي که صلاحيت حمل بر فرمايش ايشان را داشته باشد، وجود ندارد. شايد مرحوم شيخ مي‌خواهند بفرمايند که ممکن است در بعضي جاها کلام محقق کرکي را محتمل بدانيم، اما براي فرمايش صاحب جواهر حتي يک مورد هم نمي‌توانيم پيدا بکنيم.

بعد ايشان نتيجه‌گيري مي‌کنند که اگر قائل به قول مشهور بشويم که با اينکه قصد تمليک شده، اباحه حاصل شده است، التزام به اين قول اهون از اين توجيهاتي است که اين دو بزرگوار فرموده‌اند، زيرا از اينکه قائل به قول مشهور بشويم، فقه جديدي لازم نمي‌آيد. بعد هم ايشان براي موردي که خلاف قصد شده باشد، مثالي مي‌زنند که اگر شخصي بخواهد چيزي را اهداء بکند، بايد با لفظ انشاء کرده باشد و بگويد که اهداء کردم، اما اگر انشاء نکند، فقط اباحه حاصل مي‌گردد، ولي ملکيت حاصل نمي‌شود. اين مورد را چند نفر از بزرگان از جمله شيخ طوسي، ابن ادريس و علامه در تذکره گفته‌اند. اباحه هم در اينجا، اباحه‌ي غير ملکي است، زيرا شيخ (طوسي) مي‌فرمايد که اگر شخصي وطي جاريه را هديه داده باشد، اباحه کرده باشد، تا لفظ اهداء و امثال آن را نياورد، وطي آن جاريه جايز نيست. اگر مراد از اباحه در اين مورد اباحه تمليکي بود، در جواز وطي که لازم نيست حتماً ملک لازم باشد، ملک جايز هم جواز وطي مي‌آورد. از اين تعبير ايشان استفاده مي‌شود که مراد از اباحه، اباحه غير ملکي است. اين ديگر نص در اين مطلب است و نمي‌شود آن توجيه محقق کرکي را در اين عبارت جاري دانست. پس با وجود اين نظائر، فقه جديدي لازم نخواهد آمد و اينطور نيست که بگوييم با اين قول مشهور يک چيز تازه در فقه پيدا شده است و هيچ سابقه‌اي براي چنين مواردي وجود ندارد.

مرحوم آقاي شهيدي به استدلال شيخ اشکال کرده که شما مي‌گوييد که شيخ طوسي قائل به اباحه شده، ولي وطي را استثناء کرده و گفته که وطي جايز نيست، ولي شما دو کتاب ديگر را هم به عنوان استشهاد ذکر کرديد، يکي سرائر حلي و ديگري تذکره علامه، اما به نظرم عبائر اين دو کتاب عبارت از اين است که اهداء واقع نمي‌شود، ولي اباحه حاصل مي‌شود. اين دو کتاب وطي را استثناء نکردند تا قرينه باشد که بگوييد آن توجيهي که محقق کرکي در جاي ديگر مي‌فرمايند در اينجا نمي‌توان آن توجيه را کرد. اشکال مرحوم شهيدي به شيخ اين است که شما به چه اعتبار گفتيد که سه تا از بزرگان قائل به اين مطلب شده‌اند؟! فقط شيخ طوسي را ذکر مي‌کرديد.

يک وقتي بنده کتاب مرحوم مروج را ديدم که ببينم با اين عبارت چه کار کرده است، ديدم که اصلاً ايشان توجهي به اشکال مرحوم شهيدي نکرده است. مرحوم مروج گفته است که وجه استناد شيخ به اين عبائر اين استثناء است. اشکال مرحوم شهيدي اين است که شيخ طوسي استثناء کرده است، آن دو بزرگوار که استثناء نکرده‌‌اند تا به کلماتشان استشهاد بشود.

ولي بايد بگوييم که در مطلب شيخ دقت نشده است، زيرا در عبائر قوم گفته‌اند که بيع نيست، مراد عبارت از اين است که چون بيع امر لازم است، بالطبع بيع نيست، يعني معامله لازم نيست، اين منافات ندارد با اينکه ملک متزلزل باشد، البته اين خلاف ظاهر است، اما نص در اين مطلب نيست که بگوييم اصلاً نمي‌شود توجيه کرد. آن ملکي که بيع مي‌آورد، نيست، ولي در باب هبه که اصلش ملک لازم است، مگر اينکه طرف ذي‌رحم باشد، اگر نفي ملکيت شد و اباحه اثبات شد، مراد اباحه به معناي ملک جايز نيست. شيخ در استدلالش که اينها را آورده است، عمده عبارت از آن دو تاست و استثناء هم محکم‌تر مي‌کند، آنهايي هم که استثناء نکردند، چون شأن هبه عبارت از ملکيت جايزه است و اين را نفي کرده‌اند، پيداست که همين معني هم در آنجا حاصل نخواهد شد. اين چيزي است که شيخ مي‌خواهد بفرمايد.

اما مطلبي ديگر که هست اينکه اگر کسي به جواهر مراجعه بکند، مي‌فهمد که مراد ايشان چيست. صاحب جواهر نمي‌خواهد بگويد که مورد نزاع عبارت از اين است که اگر شخص قصد اباحه کرد، معاطاة المقصود به الاباحة بود، اختلاف باشد که آيا با اين قصد اباحه ملکيت حاصل مي‌شود، همانطور که محقق کرکي گفته است، يا شيخ مفيد بفرمايد که ملکيت لازم محقق مي‌گردد. صاحب جواهر مدعي چنين چيزي نيست که اگر کسي در معاطاة قصد اباحه کرد، اقوال مختلفي باشد که آيا ملک لازم يا ملک جايز حاصل مي‌گردد.

نه صاحب جواهر و نه کس ديگري نمي‌تواند چنين چيزي را بگويد، حتي اصاغر طلبه هم چنين حرفي را نمي‌زنند که محل نزاع جايي باشد که شخص در معاطاة قصد اباحه کرده باشد و مشهور قائل به اباحه و برخي ديگر قائل به ملکيت شده باشند.

صاحب جواهر مي‌خواهد بگويد که در جايي که معاطاة مقصود به الملکية واقع شده، مشهور قائل به بطلان شده‌اند. مشهور که قائل به اباحه شده‌‌اند در محل نزاع نيست، بلکه مطلب اين است که انشاء اباحه لازم نيست حتماً با لفظ باشد، بلکه به وسيله فعل هم مي‌شود انشاء اباحه کرد و بلاخلافٍ بين القوم در انشاء اباحه لازم نيست که حتماً لفظ بکار برد، بلکه با انشاء فعلي هم اباحه حاصل مي‌گردد.

بنابر فرمايش صاحب جواهر نظر مشهور اين است که اگر قصد ملکيت شد، هيچ چيز واقع نمي‌شود، ولي اگر انشاء اباحه شد، با معاطاة اباحه واقع مي‌شود.

ظاهر عبارت شيخ اين است که صاحب جواهر اينطور تصور کرده است که ايشان مي‌گويد محل نزاع که اقوال مختلفي در آن است، جايي است که در معاطاة قصد اباحه شده باشد و در اينجا اقوالي مختلفي هست، پنج قول، شش قول و يک قول عبارت از اين است که ملکيت حاصل مي‌شود و امثال اينها.

ظاهر کلام شيخ اينطور است که البته ممکن است که ما کلام شيخ را به گونه‌اي توجيه بکنيم و فردا عبارات قوم را مي‌آوريم تا ببينيم که چه چيزي استفاده مي‌شود.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»