دوشنبه ۰۵ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال 92-91


کتاب البیع/ سال اول 91/7/18 اقوال در معاطاه (حصول اباحه یا ملکیت؟)

باسمه تعالی

کتاب البیع/ سال اول: شماره 14 تاریخ: 91/7/18

اقوال در معاطاه (حصول اباحه یا ملکیت؟)

از عرایضی که ذکر کردیم روشن شد که وجوه قابل تصور در معاوضات، اختصاص به دو وجهی که شیخ فرموده است، ندارد و دو وجه صاحب جواهر هم قابل تصور است. علاوه بر اینها وجوه دیگری هم متصور است که گاهی معاوضه به نحو تملیک است، مبادله مالٍ بمال، گاهی ممکن است به نحو اباحه باشد، ممکن هم هست که یک طرفش اباحه و طرف دیگرش تملیک باشد. همانطور که دیروز عرض کردیم، ممکن هم هست که معاوضه اصلاً امر تکوینی صرف باشد و تشریعی و اعتباری نباشد و لو ارتکازاً. در صورت‌هایی هم که ذکر شد، ممکن است معاوضه بین یک شیء و شیء دیگر باشد و ممکن هم هست که بین یک شیء و تملیک باشد، نه بین المالین. اگر معاوضه بین المالین باشد، وقتی طرف قبول کرد، این انشاء موجب نقل و انتقال بین مالین می‌شود، ولی اگر معاوضه بین مال و تملیک باشد، نقل و انتقال بین مال و فعل خواهد بود و تا مادامی که طرف مقابل تملیک نکند، آن عین خارجی به ملک بایع منتقل نمی‌شود و با قبول ایجاب، فعل طرف مقابل ـ که تملیک است ـ ملک بایع می‌شود و اینها هم گاهی به نحو التزام واحد است که شخص این را تملیک می‌کند در مقابل یک شیء دیگری به التزام واحد، گاهی هم به نحو التزامین است که در یکی از این التزام‌ها اصلاً عوضی ندارد و به التزام دیگر عوض پیدا می‌کند.

پس صور مختلف است و احکامش هم مختلف است و احکام همه فروض هم روشن است، ولی منحصر نیست به آن دو فرضی که شیخ ذکر کرده است.

راجع به معاطاه بین اصحاب اختلافاتی وجود دارد، هم بین امامیه و هم بین عامه که هر دو معاطاه را عنوان کرده و در آن اختلاف دارند. آنچه که مشهور ما بین امامیه است، این است که معاطاه مفید اباحه تصرف است و بعد اگر یکی از دو عوض تلف شد، آن موقع ملکیت برای هر دو عوض می‌آید و قبل از تلف فقط اباحه تصرف برای طرفین وجود دارد. این قول مشهور بین امامیه است، البته در کتاب ینابیع الاحکام که نوشته مرحوم آقا سید علی قزوینی و بسیار کتاب خوبی است، اقوال قدما را در این مسئله نقل کرده است و مطلبی که استفاده می‌شود این است که بیشتر قدما قائل به غیر این قول شده‌اند.

پس به مشهور نسبت داده شده است که با معاطاه ملکیت نمی‌آید، تنها اباحه تصرف حاصل می‌شود و بعد تلف احد العینین است که ملکیت حاصل می‌گردد.

یک اشکال مهمی که به این مطلب وارد است، عبارت از این است که عقود تابع قصود است و قابل قبول نیست که شخص چیزی را قصد کرده باشد و شرع این قصد را معتبر نداند و چیز دیگری را اعتبار بکند. یک مرتبه اینطور است که شخص هیچ قصدی نکرده، مثل ارث و یک ملکی به او منتقل می‌شود، ولی یک جایی که شخص قصد ملکیت کرده، ولی شارع چیز دیگر را بار بکند، این خیلی مستبعد است و قابل قبول نیست و به نظر می‌آید که خلاف ارتکاز عقلایی هم باشد.

محقق کرکی و صاحب جواهر در صدد توجیه کلمات مشهور بر آمده‌اند. محقق کرکی می‌فرماید که اینهایی که گفته‌اند اباحه حاصل می‌شود، مرادشان از اباحه، اباحه مصطلح نیست که در مقابل ملک باشد، بلکه اباحه در مقابل لزوم است، یعنی طرفین بتوانند فسخش بکنند. پس مراد اباحه، اباحه بالمعنی الاعم است که با ملکیت هم بسازد و اینکه مشهور ملکیت را نفی کرده‌اند، معنایش این است که بیع بودن را نفی کرده‌اند، یعنی ملک لازم نیست، ملک جایز است، ملک متزلزل است و استقرار و لزومش بعد از تلف است. و با این بیان تخلف از قصد واقع نمی‌شود، زیرا وقتی شخص تملیک را انشاء می‌کند، لزوم جزء منشآت او نیست، بعضی از عقود لازم است و بعضی هم جایز و هر کدام هم احکامی دارد که مترتب بر آن می‌شود.

پس مقصود ملکیت طرف است و ملکیت طرف هم واقع می‌شود، منتهی شارع می‌گوید که اگر با لفظ بود، لازم است و اگر با فعل بود جایز است و این اختلاف حکمی بین لفظ و فعل است. محقق کرکی اینطور حمل کرده است.

مرحوم محقق کرکی در رأس علمای درجه دو قرار دارد که بعدی‌ها همه تأثیر افکار او هستند و متوفای سال 940 می‌باشند و نوعاً مطالبی که ایشان فرموده است، مورد بحث است و بر شهید ثانی و بعدی‌ها الی زماننا هذا، تأثیر گذاشته است.

صاحب جواهر هم توجیه دیگری کرده و فرموده است که اباحه به همان معنای خودش است، منتهی مشهور قائل به اباحه در جایی شده‌اند که شخص قصد اباحه کرده باشد، نه قصد ملکیت. پس بنابراین تخلف از قصد وجود ندارد، چون چنین تخلفی در جایی است که شخص قصد ملکیت کرده باشد، اما اباحه حاصل شده باشد.

شیخ انصاری کلمات قوم را نقل کرده و می‌فرمایند که بعید است مراد معنایی باشد که محقق کرکی بیان فرمودند مبنی بر اینکه اباحه به معنای ملک متزلزل باشد. بعد هم کلام بعض المعاصرین را ـ که صاحب جواهر است ـ نقل کرده و می‌فرمایند که حتی یک موردی که صلاحیت حمل بر فرمایش ایشان را داشته باشد، وجود ندارد. شاید مرحوم شیخ می‌خواهند بفرمایند که ممکن است در بعضی جاها کلام محقق کرکی را محتمل بدانیم، اما برای فرمایش صاحب جواهر حتی یک مورد هم نمی‌توانیم پیدا بکنیم.

بعد ایشان نتیجه‌گیری می‌کنند که اگر قائل به قول مشهور بشویم که با اینکه قصد تملیک شده، اباحه حاصل شده است، التزام به این قول اهون از این توجیهاتی است که این دو بزرگوار فرموده‌اند، زیرا از اینکه قائل به قول مشهور بشویم، فقه جدیدی لازم نمی‌آید. بعد هم ایشان برای موردی که خلاف قصد شده باشد، مثالی می‌زنند که اگر شخصی بخواهد چیزی را اهداء بکند، باید با لفظ انشاء کرده باشد و بگوید که اهداء کردم، اما اگر انشاء نکند، فقط اباحه حاصل می‌گردد، ولی ملکیت حاصل نمی‌شود. این مورد را چند نفر از بزرگان از جمله شیخ طوسی، ابن ادریس و علامه در تذکره گفته‌اند. اباحه هم در اینجا، اباحه‌ی غیر ملکی است، زیرا شیخ (طوسی) می‌فرماید که اگر شخصی وطی جاریه را هدیه داده باشد، اباحه کرده باشد، تا لفظ اهداء و امثال آن را نیاورد، وطی آن جاریه جایز نیست. اگر مراد از اباحه در این مورد اباحه تملیکی بود، در جواز وطی که لازم نیست حتماً ملک لازم باشد، ملک جایز هم جواز وطی می‌آورد. از این تعبیر ایشان استفاده می‌شود که مراد از اباحه، اباحه غیر ملکی است. این دیگر نص در این مطلب است و نمی‌شود آن توجیه محقق کرکی را در این عبارت جاری دانست. پس با وجود این نظائر، فقه جدیدی لازم نخواهد آمد و اینطور نیست که بگوییم با این قول مشهور یک چیز تازه در فقه پیدا شده است و هیچ سابقه‌ای برای چنین مواردی وجود ندارد.

مرحوم آقای شهیدی به استدلال شیخ اشکال کرده که شما می‌گویید که شیخ طوسی قائل به اباحه شده، ولی وطی را استثناء کرده و گفته که وطی جایز نیست، ولی شما دو کتاب دیگر را هم به عنوان استشهاد ذکر کردید، یکی سرائر حلی و دیگری تذکره علامه، اما به نظرم عبائر این دو کتاب عبارت از این است که اهداء واقع نمی‌شود، ولی اباحه حاصل می‌شود. این دو کتاب وطی را استثناء نکردند تا قرینه باشد که بگویید آن توجیهی که محقق کرکی در جای دیگر می‌فرمایند در اینجا نمی‌توان آن توجیه را کرد. اشکال مرحوم شهیدی به شیخ این است که شما به چه اعتبار گفتید که سه تا از بزرگان قائل به این مطلب شده‌اند؟! فقط شیخ طوسی را ذکر می‌کردید.

یک وقتی بنده کتاب مرحوم مروج را دیدم که ببینم با این عبارت چه کار کرده است، دیدم که اصلاً ایشان توجهی به اشکال مرحوم شهیدی نکرده است. مرحوم مروج گفته است که وجه استناد شیخ به این عبائر این استثناء است. اشکال مرحوم شهیدی این است که شیخ طوسی استثناء کرده است، آن دو بزرگوار که استثناء نکرده‌‌اند تا به کلماتشان استشهاد بشود.

ولی باید بگوییم که در مطلب شیخ دقت نشده است، زیرا در عبائر قوم گفته‌اند که بیع نیست، مراد عبارت از این است که چون بیع امر لازم است، بالطبع بیع نیست، یعنی معامله لازم نیست، این منافات ندارد با اینکه ملک متزلزل باشد، البته این خلاف ظاهر است، اما نص در این مطلب نیست که بگوییم اصلاً نمی‌شود توجیه کرد. آن ملکی که بیع می‌آورد، نیست، ولی در باب هبه که اصلش ملک لازم است، مگر اینکه طرف ذی‌رحم باشد، اگر نفی ملکیت شد و اباحه اثبات شد، مراد اباحه به معنای ملک جایز نیست. شیخ در استدلالش که اینها را آورده است، عمده عبارت از آن دو تاست و استثناء هم محکم‌تر می‌کند، آنهایی هم که استثناء نکردند، چون شأن هبه عبارت از ملکیت جایزه است و این را نفی کرده‌اند، پیداست که همین معنی هم در آنجا حاصل نخواهد شد. این چیزی است که شیخ می‌خواهد بفرماید.

اما مطلبی دیگر که هست اینکه اگر کسی به جواهر مراجعه بکند، می‌فهمد که مراد ایشان چیست. صاحب جواهر نمی‌خواهد بگوید که مورد نزاع عبارت از این است که اگر شخص قصد اباحه کرد، معاطاه المقصود به الاباحه بود، اختلاف باشد که آیا با این قصد اباحه ملکیت حاصل می‌شود، همانطور که محقق کرکی گفته است، یا شیخ مفید بفرماید که ملکیت لازم محقق می‌گردد. صاحب جواهر مدعی چنین چیزی نیست که اگر کسی در معاطاه قصد اباحه کرد، اقوال مختلفی باشد که آیا ملک لازم یا ملک جایز حاصل می‌گردد.

نه صاحب جواهر و نه کس دیگری نمی‌تواند چنین چیزی را بگوید، حتی اصاغر طلبه هم چنین حرفی را نمی‌زنند که محل نزاع جایی باشد که شخص در معاطاه قصد اباحه کرده باشد و مشهور قائل به اباحه و برخی دیگر قائل به ملکیت شده باشند.

صاحب جواهر می‌خواهد بگوید که در جایی که معاطاه مقصود به الملکیه واقع شده، مشهور قائل به بطلان شده‌اند. مشهور که قائل به اباحه شده‌‌اند در محل نزاع نیست، بلکه مطلب این است که انشاء اباحه لازم نیست حتماً با لفظ باشد، بلکه به وسیله فعل هم می‌شود انشاء اباحه کرد و بلاخلافٍ بین القوم در انشاء اباحه لازم نیست که حتماً لفظ بکار برد، بلکه با انشاء فعلی هم اباحه حاصل می‌گردد.

بنابر فرمایش صاحب جواهر نظر مشهور این است که اگر قصد ملکیت شد، هیچ چیز واقع نمی‌شود، ولی اگر انشاء اباحه شد، با معاطاه اباحه واقع می‌شود.

ظاهر عبارت شیخ این است که صاحب جواهر اینطور تصور کرده است که ایشان می‌گوید محل نزاع که اقوال مختلفی در آن است، جایی است که در معاطاه قصد اباحه شده باشد و در اینجا اقوالی مختلفی هست، پنج قول، شش قول و یک قول عبارت از این است که ملکیت حاصل می‌شود و امثال اینها.

ظاهر کلام شیخ اینطور است که البته ممکن است که ما کلام شیخ را به گونه‌ای توجیه بکنیم و فردا عبارات قوم را می‌آوریم تا ببینیم که چه چیزی استفاده می‌شود.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»