جمعه ۳۰ اردیبهشت ۱۴۰۱


کتاب البيع/ سال اول 91/7/22 اقوال در معاطاة

باسمه تعالي

کتاب البيع/ سال اول: شماره 15 تاریخ: 91/7/22

اقوال در معاطاة

عرض شد که صاحب جواهر مي‌فرمايند که مواردي که حکم به اباحه شده است، محل خلاف بين علماء نيست. اختلاف علماء در اينکه آيا معاطاة مفيد صحت و لزم است يا فساد، در موردي است که قصد تمليک شده باشد، ولي اگر قصد تمليک نشده باشد و فقط قصد اباحه شده باشد، تشريفات خاصي لازم نيست و هم با لفظ و هم با فعل اباحه حاصل مي‌گردد. اين مورد محل اختلاف بين علماء نيست.

ابتداءً از کلام صاحب جواهر اينطور به نظر مي‌رسد که مرادشان اين باشد که محل اختلاف جايي است که قصد اباحه شده باشد. شيخ اين برداشت را از کلام صاحب جواهر کرده و خيال کرده است که ايشان محل اختلاف را موردي مي‌داند که قصد اباحه شده باشد که مشهور قائل به اباحه شده باشند و برخي هم مانند شيخ مفيد قائل به لزوم.

ظاهر عبارت شيخ اين است که از کلام صاحب جواهر اينطور تلقي کرده‌ و مي‌فرمايند که ما عبائر قوم را نقل مي‌کنيم تا معلوم بشود که حرف صاحب جواهر صحيح نيست.

ولي مراد صاحب جواهر اين چيزي نيست که شيخ برداشته کرده‌اند و با مراجعه به عبارات جواهر هم اين مطلب روشن مي‌شود، ولي ممکن است که شيخ چيز ديگري را بخواهند بفرمايند و لو بعضي از عبائرشان با آن نمي‌سازد و آن اين است که شيخ نمي‌خواهد به صاحب جواهر نسبت بدهد که محل اختلاف در مقصود به الاباحه است، بلکه شيخ مي‌خواهد بفرمايد که علماء در همان جايي که قصد تمليک شده است، حکم به اباحه کرده‌اند، يعني در همان جايي که قصد تمليک شده است، اختلاف وجود دارد، محقق کرکي يک چيزي مي‌فرمايند، به شيخ مفيد يک نسبتي داده شده است، علامه در تحرير يک بياني دارد در نهايه بياني ديگر. در همين جايي که قصد تمليک است هم مشهور قائل به اباحه شده‌اند. صاحب جواهر هم مي‌گويد که اين حکم به اباحه در غير محل خلاف است، ولي شيخ مي‌خواهد اثبات بکند که اين حکم در محل خلاف است که عبارت است از جايي که قصد تمليک شده باشد. آن وقت بايد اين مسئله را حل کرد که «ما قصد لم يقع».

شيخ بعداً در رد صاحب جواهر عبارات قوم را نقل مي‌کند، ولي ممکن است که صاحب جواهر ادعاء بکند که شبهه موضوعي است نه حکمي، زيرا يک وقت در مسائل حکمي، حکم به اباحه مي‌شود، يعني بگوييم که اگر قصد تمليک شد، اباحه حاصل مي‌شود يا تمليک، يک وقت هم بحث در اين است که اين کاري را که مردم مي‌کنند و به اين صورت مي‌فروشند، آيا قصدشان اباحه است، يا تمليک؟

ممکن است که صاحب جواهر چنين ادعايي بکند، ولي از استدلالاتي که با مخالفين کرده‌اند، مي‌توان فهميد که نگاه به بحث موضوعي ندارند و فقط مي‌خواهند که مسئله حکمي را اثبات بکنند. ايشان به دنبال اين نيست که بگويد آيا آنچه در خارج محقق مي‌شود، به قصد تمليک است يا به قصد اباحه. از ادله‌اي مانند اصاله الاستصحاب و عمومات و اجماع که ذکر کرده‌اند نمي‌توان موضوعات خارجي را اثبات کرد.

خلاصه ادعاي صاحب جواهر اين است، ولي مي‌شود بگوييم که شيخ مي‌خواهد بفرمايد که بحث در حکم مسئله‌اي است که قصد تمليک شده است. يعني با فرض اينکه شخص قصد تمليک کرده است، حکم به اباحه کرده‌اند. کلام صاحب جواهر به هر فرضي که باشد، با اين مطلب نمي‌سازد. اين امر معقولي است که صاحب جواهر چنين چيزي گفته باشد و شيخ هم بخواهد آن را ردّ بکند، اما نوعاً آقايان گفته‌اند که شيخ در ظاهر کلامش بيان صاحب جواهر را اشتباه فهميده است، ولي مي‌توان به شيخ اينطور نسبت داد که ايشان مي‌خواهد بفرمايد که محل خلاف حکمي است، يعني در صورتي که با معاطاة قصد تمليک شده باشد، مشهور قائل به اباحه و عده‌اي هم قائل به ملکيت شده‌اند.

پرسش: … پاسخ: صاحب جواهر مي‌گويد که اينهايي که حکم به اباحه کرده‌اند، در صورتي است که شخص قصد اباحه کرده باشد و اگر اختلافي با ديگران داشته باشند، در شبهه موضوعي مطلب است که ماوقع خارجي چيست، اما شيخ مي‌فرمايد که مسئله موضوعي نيست.

برخي از عبارات شيخ را مي‌خوانيم، اما يک قدري مشکل است که با اين مطلبي که عرض مي‌کنم درست باشد.

«لكن بعض المعاصرين لمّا استبعد هذا الوجه»، اشاره به قول محقق کرکي مبني بر حصول اباحه ملکي است.

«التجأ إلى جعل محلّ النزاع هي المعاطاة المقصود بها مجرّد الإباحة و رجّح بقاء الإباحة»، يعني صاحب جواهر فرموده است که محل نزاع در معاطاتي است که فقط قصد اباحه در آن باشد و قول مشهور را هم ترجيح داده است که در چنين جايي که قصد اباحه شده است، حکم به اباحه صحيح مي‌باشد. محل نزاع در چنين صورتي است، نه در موردي که قصد ملکيت شده است، حکم به اباحه بکنيم. اگر قصد ملکيت کرده باشند، فاسداست، باطل است، همانطور که علامه در نهاية الاحکام فرموده‌اند.

«و رجّح في كلامهم على ظاهرها المقابل للملك، و نزّل مورد حكم قدماء الأصحاب بالإباحة على هذا الوجه، و طعن على من جعل محلّ النزاع في المعاطاة بقصد التمليك، قائلًا: إنّ القول بالإباحة الخالية عن الملك مع قصد الملك ممّا لا ينسب إلى أصاغر الطلبة، فضلًا عن أعاظم الأصحاب و كبرائهم. و الإنصاف: أنّ ما ارتكبه المحقّق الثاني في توجيه الإباحة بالملك المتزلزل، بعيد في الغاية عن مساق كلمات الأصحاب، مثل: الشيخ في المبسوط، و الخلاف، و الحلي في السرائر، و ابن زهرة في الغنية، و الحلبي في الكافي، و العلّامة في التذكرة و غيرها، بل كلمات بعضهم صريحة في عدم الملك كما ستعرف إلّا أنّ جعل محلّ النزاع ما إذا قصد الإباحة دون التمليك أبعد منه، بل لا يكاد يوجد في كلام أحدٍ منهم ما يقبل الحمل على هذا المعنى».

ايشان مي‌فرمايند که ما جايي پيدا نمي‌کنيم که حمل بر فرمايش ايشان بکنيم. باز مي‌توانيم کلمات محقق کرکي را توجيه بکنيم، اما براي فرمايش ايشان که محل نزاع را جايي که قصد اباحه شده است بدانيم، محل توجيه و حملي وجود ندارد.

«و لننقل أوّلاً كلمات جماعة ممّن ظفرنا على كلماتهم؛ ليظهر منه بُعد تنزيل الإباحة على الملك المتزلزل كما صنعه المحقّق الكركي و أبعديّة جعل محلّ الكلام في كلمات قدمائنا الأعلام ما لو قصد المتعاطيان مجرّد إباحة التصرّفات دون التمليك، فنقول و باللّه التوفيق قال في الخلاف: إذا دفع قطعة إلى البقلي أو الشارب»، يعني به سبزي فروش و سقاء چيزي داده بشود، «فقال: أعطني بها بقلًا أو ماءً، فأعطاه، فإنّه لايكون بيعاً و كذلك سائر المحقّرات و إنّما يكون إباحة له، فيتصرّف كلٌّ منهما في ما أخذه تصرّفاً مباحاً من دون أن يكون ملكه»، اين قسمت عبارت را «ملَّک» هم مي‌شود خواند، ولي شايد بعضي جهاتش با «مِلکه» بسازد، «من دون أن يكون ملكه و فائدة ذلك: أنّ البقلي إذا أراد أن يسترجع البقل أو أراد صاحب القطعة أن يسترجع قطعته كان لهما ذلك؛ لأنّ الملك لم يحصل لهما»، در اين عبارت تصريح شده است که ملک براي او واقع نشده است، «و به قال الشافعي. و قال أبو حنيفة: يكون بيعاً صحيحاً و إن لم يحصل الإيجاب و القبول. و قال ذلك في المحقّرات، دون غيرها». اين هم حرف ابو حنيفه است.

«دليلنا: إنّ العقد حكم شرعي و لا دلالة في الشرع على وجوده هنا، فيجب أن لا يثبت»، ملک واقع نمي‌شود زيرا که عقد حکم شرعي است و ما بايد دليلي براي اثباتش داشته باشيم و در شرع دليلي بر آن نيست.

البته از اين عبارت پيداست که وجود دليل راجع به حکم مسئله است، نه راجع تعيين موضوع.

«و أمّا الإباحة بذلك، فهو مجمع عليه لا يختلف العلماء فيها».

شما مي‌گوييد که دليلي بر وقوع ملک نداريم، سؤال اين است که اباحه را با چه چيزي اثبات مي‌کنيد؟! اين را با اجماع اثبات مي‌کنيم. استدلال به اجماع در مسائل حکمي است، ولي موارد موضوعي ربطي به اجماع ندارد، پس معلوم مي‌شود که بحث در مسئله حکمي است و موردي هم هست که قصد تمليک شده است والا اگر قصد اباحه شده باشد، احتياجي به اين استدلالات نخواهيم داشت، بلکه عدم قصد دليل بر عدم ثبوتش خواهد بود.

«و لا يخفى صراحة هذا الكلام في عدم حصول الملك»، اين عبارات راجع به عدم حصول ملک صريح است.

«و في أنّ محلّ الخلاف بينه و بين أبي حنيفة ما لو قصد البيع، لا الإباحة المجرّدة»، ابوحنيفه در محقرات قائل به اين است که بيع واقع مي‌شود، ولي ايشان مي‌گويد که ما قبول نداريم و از همين عبارت استفاده مي‌شود که محل خلاف جايي است که قصد ملکيت شده باشد، والا اگر قصد اباحه شده باشد، ابوحنيفه چنين حرفي را نمي‌زند و هيچ کس ديگري هم چنين ادعايي را نمي‌تواند بکند که يک چيزي با قصد اباحه ملک شخص ديگر بشود.

«لا الإباحة المجرّدة كما يظهر أيضاً من بعض كتب الحنفيّة؛ حيث إنّه بعد تفسير البيع ب: «مبادلة مال بمال» قال: و ينعقد بالإيجاب و القبول، و بالتعاطي»، يعني تمليک مال به مال به وسيله تعاطي و امثال اينها حاصل مي‌شود.

«و أيضاً، فتمسّكه بأنّ العقد حكمٌ شرعيّ، يدلّ على عدم انتفاء قصد البيعيّة، و إلّا لكان الأولى، بل المتعيّن: التعليل به؛ إذ مع انتفاء حقيقة البيع لغةً و عرفاً لا معنى للتمسّك بتوقيفيّة الأسباب الشرعية، كما لا يخفى».

شيخ در نقل اقوال ادله ديگر را هم بيان فرموده‌اند که ذکر آنها طول مي‌کشد و از آنها استفاده مي‌شود که در حکم اين مسئله، اماميه اختلاف دارند که اگر کسي قصد بيع و ملکيت کرده باشد، آيا با معاطاة ملکيت واقع مي‌شود يا نه؟ مشهور گفته‌اند که ملکيت واقع نمي‌شود، بلکه اباحه واقع مي‌شود. البته مشکلي در اين قول پيش مي‌آيد که شيخ بعداً وارد در حل آن مي‌شود.

عمده عبارت از اين است که اقوال در مسئله را با ادله عرض کنيم.

در اين مسئله شش قول ذکر شده است که در يکي از اين اقوال شيخ ترديد کرده است که آيا از اقوال مسئله بشماريم يا نه؟

يک قول ـ که به مفيد نسبت داده شده است ـ اين است که بگوييم معاطاة عقد لازم است. وقتي شيخ مفيد مي‌خواهد شرايط بيع و امثال آن را بشمارد، تعبيري دارد که اطلاق آن اقتضاء مي‌کند که بيع هم با لفظ منعقد بشود و هم با فعل و در هر دو صورت لازم است. ايشان مي‌گويد «ينعقد البيع» با تراضي طرفين و مالکيت شخص و تقابض طرفين و افتراق، يعني جدا بشوند از مجلس. يعني با اينها بيع لازم واقع مي‌شود. چون افتراق را هم گفته است، کأنّه لزوم هم با همين حاصل مي‌شود. از اطلاق کلام ايشان اينطور برداشت شده است، ولي صاحب جواهر و عده‌اي ديگر منکر شده و گفته‌اند که از اين عبارت شيخ مفيد استفاده نمي‌شود که ايشان قائل به لزوم در معاطاة شده باشند. البته عبارت جواهر هم در رد اين استفاده لزوم از عبارت مفيد، يک قدري اجمال دارد. شايد ايشان مي‌خواهد بگويد که بيع بمعناه الاعم اگر بخواهد لازم باشد، بايد داراي اين شرايط باشد و در مقام بيان شرايط صحت و لزوم است، آن‌وقت بايد ببينيم که بيع بالمعني الاعم با چه چيزي حاصل مي‌شود. اين مطلب را هم بايد از خارج بفهميم که آيا با معاطاة بيع حاصل مي‌شود يا نه.

اگر بخواهيم بگوييم که ايشان اينطور مي‌خواهد بفرمايد، قهراً اطلاقي نخواهد بود.

يک برداشت ديگر اين است که بگوييم بحث در انعقاد بيع نيست، بلکه همانطور که صاحب جواهر مي‌فرمايد، ظاهر عبارت «تراضيا بالبيع و تقابضا» اين است که قبلاً رضايت و بيع حاصل شده است و بعداً طرفين به همديگر مثمن و ثمن را تحويل مي‌دهند وفاءً بالعقد.

منتهي شيخ مفيد يک عقيد‌اي دارد که ديگران به آن قائل نيستند و آن اين است که ايشان بر خلاف ديگران در صحت و لزوم بيع، تقابض را لازم مي‌دانند.

ولي انصاف قضيه اين است که لفظ«تراضيا بالبيع و تقابضا» اطلاق ندارد، چون نگفته است که «ثم تقابضا»، پس هم بيع انجام شده است و هم تقابض بوده است و مالک بودن اشخاص و هم تفرقه از مجلس. حال اينکه اين نقل و انتقال چگونه واقع شده است، با لفظ يا فعل، در اين مورد اطلاق دارد.

البته صاحب جواهر يک جمله‌اي دارد که شايد بتواند جلوي اين اطلاق را بگيرد و آن اين است که علت عدم ذکر اينکه انعقاد با چه چيزي حاصل مي‌شود، وضوح مطلب است، همانطور که در نکاح و طلاق هم که به اتفاق کل لفظ در انعقاد آنها معتبر است هم بخاطر وضوح اين مطلب، ذکر نشده است. پس عدم ذکر بخاطر وضوح مطلب است.

ولي اين استدلال ايشان هم محل اشکال است، زيرا در باب نکاح و امثال آن ذکر شده است که کل مسلمين مي‌گويند که با فعل حاصل نمي‌شود، چه شيعه و چه سني، همه قائل به اين مطلب هستند و هيچ شبهه‌اي در مورد بحث نيست، ولي اينکه در معاطاة بيع حاصل مي‌شود يا نه، مورد اختلاف است و نمي‌توانيم بگوييم که بخاطر وضوح مطلب ضرورت لفظ در انعقاد ذکر نشده است. پس با اطلاق لفظي يا مقامي مي‌توانيم بگوييم که بجز آنچه که بيان شد، چيز ديگري در لزوم بيع معتبر نيست.

اين ظاهر عبارت شيخ و قول اول بود.

قول ديگر فرمايش علامه در نهاية الاحکام است که گفته اين بيع فاسد است، منتهي کلمه اقوي تعبير کرده است، نه اينکه به صورت بتّي گفته باشد. ايشان پس از نقل اختلاف فرموده است که اقوي چنين است. البته گفته‌اند که علامه در کتب متأخره از اين نظر عدول کرده است. ما به منتهي که به صورت قطعي بعد از نهاية الاحکام و در سال 688 نوشته است و کتاب خلاصه که در سال 693 نوشته است، مراجعه کرديم که هفت جزء است و جزء هفتمش که در دست نيست، کتاب البيع است. ايشان در سال 705 از طهارت و صلاة فارع شده است، منتهي و ارشاد قبل از 700 نوشته شده است، قواعد قبل از 700 نوشته شده است، تحرير قبل از 700 نوشته شده است. يک قسمت‌هايي از مختلف قبل از منتهي است و مجموعاً روشن نيست که کدام يک از آنها مقدم است. به احتمال في الجمله مظنون عبارت از اين است که تذکره بعد از آنهاست که آن هم مسلم نيست، ولي جزء يازدهم تذکره که بيع و اينها نيست در سال 715 نوشته شده است و بخش معاملاتش را نمي‌دانيم که در چه تاريخي نوشته شده است. احتمال دارد که بخش معاملات نهاية الاحکام در سال 710 نوشته شده باشد، چون برادرزاده علامه حلي در سال 710 نسخه برداري کرده و احتمال دارد که در همان سال از نوشتن کتاب فارغ شده باشد. علامه در سال 703 شروع کرده به طهارت و صلاة و احتمال دارد که معاملات و امثال آن را قبل از 710 نوشته باشد. خلاصه اينکه حتي تذکره هم قطعي نيست که بعد از نهايه باشد، البته ممکن است که انسان ظن به اين داشته باشد که مباحث معاطاة تذکره بعد از نهايه باشد.

علي اي تقدير ثابت نيست که ايشان متوجه اشتباه خودش شده باشد و از نظر قبلي‌اش برگشته باشد و اين تعبير، تعبير درستي نيست و اصولاً هم معلوم نيست که کتاب‌هاي متأخر اشخاص از کتاب‌هاي متقدمشان قوي‌تر باشد.

شنيدم بعضي از آقايان گفته‌اند که ملحقات عروه مال مرحوم آقا سيد محمد کاظم نيست، چون به قوت خود عروه نيست. جواب اين مطلب هم اين است که اولاً اهل البيت ادري بما في البيت، مرحوم حاج آقا اسد پسر خود آقاي مرحوم آقا سيد محمد کاظم که آدم محترمي بوده است، اين را به حساب پدرش آورده است. اين نمي‌شود که بگوييم يک شخص مجهول چيزي نوشته است و به نام پدر او ثبت شده است. عادتاً و اصولاً قاعده اقتضاء مي‌کند بر اينکه ملحقات عروه به قوت عروه نباشد، براي خاطر اينکه خود عروه را ايشان زماني نوشته که از آقاي آقا سيد عبد العزيز نوه ايشان شنيدم مي‌گفت جدّ ما مسائل مشروطه که پيش آمد، منزوي شد و از اين انزواء استفاده کرد و مشغول نوشتن عروه شد. و از عبارات ايشان استفاده مي‌شود که در در گرماگرم مشروطه ايشان مشغول نوشتن کتاب زکات بوده است.

اما وقتي ايشان مشغول به نوشتن ملحقات عروه مي‌شود، زمان رياست ايشان بوده است و بعد از شکست مشروطه فوق العاده ايشان عظمت عجيبي پيدا کرد، حتي بعضي‌ها نقل کرده‌اند که عظمت ايشان فوق ميرزاي شيرازي بوده است. زمان مداخله انگليسي‌ها بوده و سن ايشان هم بالا رفته بوده است، پس بر اساس حالت عادي ايشان نمي‌توانسته است مثل عروه بنويسد.

خلاصه به نظر ما در بسياري از موارد کتب متقدم اشخاص در سن متوسط بهتر از کتاب‌هايي است که در اواخر نوشته مي‌شود

پرسش: … پاسخ: خود ما موقعي يک مسائل رياضي را آني فکر مي‌کرديم، الان نمي‌توانيم. حافظه هم ضعيف مي‌شود، هر چند ممکن است که انسان يک تتبعاتي پيدا بکند ولي از نظر فکري قدرت سابق را ندارد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»