الخميس 06 جُمادى الأولى 1444 - پنجشنبه ۱۰ آذر ۱۴۰۱


کتاب البيع/ سال اول 92/01/18 اعتبار لفظ در عقود ( بیع اخرس)

باسمه تعالي

کتاب البيع/ سال اول: شماره 90 تاریخ: 92/01/18

اعتبار لفظ در عقود ( بیع اخرس)

دیروز فراموش کردم یک مطلبی را که مربوط به بحث بود عرض بکنم و آن این است که مرحوم ایروانی می­فرماید که اگر ما در سببیت یا شرطیت یک شیئی شک کردیم، دلیل حدیث رفع و امثال آن رفع شرطیت و رفع جزئیت للسبب می­کند و در نتیجه اگر در صحت یک معامله­ای شک کردیم، با قطع نظر از اطلاقات، مقتضای اصل صحت این معامله است، در مقابل نظر مشهور که قائل به اصالة الفساد هستند و این اصل حاکم بر اصل عدم انتقال یا اصل بقای ملکیت قبلی خواهد بود.

ما هم عرض کردیم که اول باید مقتضی وجود داشته باشد، تا حدیث رفع و امثال آن جاری شود و در این مسئله مقتضی احراز نشده است تا مشمول حدیث رفع بشود.

مرحوم آقای ایروانی یک مطلبی دارند که در کلمات مشتهر است و اصل آن هم مربوط به شیخ انصاری در رسائل است که آیا حدیث رفع شامل احکام وضعیه هم می­شود، یا فقط مخصوص به احکام تکلیفی است. مختار شیخ در مکاسب این است که حدیث رفع مخصوص مؤاخذه است، در رسائل هم ابتداء همین مطلب را تقویت می­کند که شامل احکام وضعیه نباشد، اما به وسیله­ی یک حدیثی که در محاسن برقی راجع به اکراه بر حلف به طلاق و عتاق وارد شده است، می­فرماید که مقتضای آن حدیث این است که حدیث رفع شامل احکام وضعیه هم بشود.

حلف به طلاق و عتاق اصطلاحاً عبارت از این است که کسی مثلاً بگوید: من فلان کار را انجام می­دهم و اگر این کار را انجام ندادم، زنم مطلقه و آن عبد هم آزاد باد و خود این تعبیر حلف به حساب می­آید و لازم نیست که شخص قسم به خدا بخورد، در جاهلیت هم با نفس همین کار طلاق واقع می­شد و آنها ترتب قائل بودند.

چنین چیزی شرعاً باطل و کالعدم است، اما در این روایت وارد شده است که شخص را اجبار بر چنین کاری کرده­اند و شخص سؤال می­کند که آیا باید به این کار ترتیب اثر داده شود و اگر شخص این کار را کرد، زنش مطلقه و عبدش آزاد است؟ حضرت در جواب این سؤال توسل به حديث رفع مي‌فرمایند.

البته شيخ مي‌فرمايد که اين کار ذاتاً‌ و با قطع نظر از اکراه باطل است، ولی حضرت از باب تقیه تمسک به حدیث رفع کرده­ و نخواسته است که وجه بطلان ذاتی­اش را بیان کند، زیرا سنی­ها این کار را معتبر می­دانستند و حضرت بر فرض پذیرفتن نظر سنی­ها جواب سؤال را بیان کرده­ است که چون این کار با اکراه واقع شده است، به جهت اکراه اثری ندارد. پس بنابراین حضرت به یک تقریب و وجه دیگری جواب سؤال را بیان کرده است و الا ذاتاً این کار باطل است.

از این حدیث استفاده می­شود که اگر مبنای ما با سنی­ها یکی باشد و ذاتاً این کار را صحیح بدانیم، حدیث رفع حکم وضعی را رفع می­کند و صحت این کار را بر می­دارد و حکم به بطلان آن می­کند.

بنده در حاشیه­ی درر دیدم که مرحوم آقای والد از مرحوم آقاشیخ عبدالکریم نقل کرده است که در این حدیث هم مؤاخذه برداشته شده است، زیرا حلف به طلاق و عتاق تعزیر و مؤاخذه­ی دنیوی دارد و از روایات استفاده می­شود که اگر کسی این کار را بکند، غیر از اینکه این کار باطل است، از نظر شرع مؤاخذه هم دارد. پس اینکه شخص می­گوید: «هل یلزم بذلک…» یعنی آیا باید این شخص مؤاخذه بشود و چوب بخورد یا نه؟ و حضرت هم در جواب با تمسک به حدیث رفع، مؤاخذه را به جهت اکراهی بودن، برداشته است. در ظهور اولی هم شیخ همین مطلب را اختیار کرده و فرموده بود که در این روایت به حسب ظاهر مؤاخذه برداشته شده است.

پرسش:پاسخ: ذاتاً عقاب دارد، ولی چون شخص مکره است، با حدیث رفع عقاب برداشته شده است و اگر شخص در حال اختیار چنین کاری انجام می­داد، باید حاکم او را مؤاخذه و تنبیه می­کرد و شخص سؤال می­کند که آیا در این صورت که شخص اکراه به این کار شده است، باید تنبیه بشود یا نه؟ حضرت هم می­فرمایند که چون مکره بوده است، این مؤاخذه به جهت اکراه برداشته می­شود.

البته بنده از مرحوم آقای مصلحی و ایشان هم از پدرشان مرحوم آقای اراکی نقل می­کرد که این حرف مال آقا شیخ ابوالقاسم قمی‌کبیر است، اما مرحوم والد ما از مرحوم آقای حاج شیخ نقل کرده است و البته آقای اراکی بیشتر به ایشان اتصال داشته است و از
اول در خلوت وجلوت با ایشان بوده است و فرمایش ایشان معتبر است. به هر حال این مطلب از این دو بزرگوار نقل شده است و مطلب خوبی هم هست. بنابراین استشهاد به این روایت برای اینکه حدیث رفع شامل حکم وضعی هم بشود، درست نیست و این عرضی بود که بنده دیروز فراموش کردم به آن اشاره بکنم.

پرسش: آیا در صورتی که بر اساس بنای عقلاء مقتضی باشد و انتظار می­رود که شارع جعل حکم کرده باشد، حدیث رفع می­تواند حکم وضعی را بردارد، مثلاً در فرض غرر در معاملات؟

پاسخ: اگر یک چیزی از امور فطری باشد، مثل اینکه دروغ بالفطرة اولی حرمت اقتضائی دارد، یا کلک زدن به فطرت اولی حرمت اقتضائی دارد و در خیلی از موارد که انسان می­فهمد که این کار از نظر اقتضاء قبیح است، گاهی مصلحت مهمتری این اموری را که فطرت اقتضاء می­کند را از فعلیت می­اندازد.

پرسش:… پاسخ: اگر یک امری فطری باشد و شک در این داشته باشیم که موانع دیگری هست که اهم از این امر باشد و مانع فعلیت این اقتضاء بشود، می­توان به حدیث رفع تمسک کرد، مثلاً شارع نسبت به احکام خودش اهتمام دارد و طبعاً انسان برای حفظ احکام شارع می­تواند احتیاط بکند و مقتضی برای احتیاط وجود دارد و شیخ در اینجا حدیث رفع را جاری می­کند.

پرسش: … بنابراين با این معنايي كه مرحوم حاج شيخ مي‌كنند، ديگر نيازي نداریم که این روایت را حمل بر تقيه بکنیم؟

پاسخ: نه. با این معنی دیگر احتیاجی به حمل بر تقیه هم نداریم.

دیروز ما عرض کردیم که یک نحوه تهافتی در صدر و ذیل کلام مکاسب وجود دارد و مطلب دیگر هم این بود که چرا شیخ در اخرس به عمومات و امثال آن تمسک نکرده و به سراغ فحوای ادله­ی طلاق اخرس و یا عدم الخلاف در مسئله رفته است؟

ممکن است بگوییم که همانگونه که قبلاً هم عرض کردیم، مختار شیخ عبارت از این است که معاطاة معامله­ی جایزه است و لزومی در کار نیست و برای عدم لزوم هم دو دلیل ذکر کرده­اند: یکی عبارت از اینکه ظنّ قوی بر تحقق اجماع بر عدم لزوم وجود دارد و دیگری هم اخباری است که از آنها عدم لزوم استفاده می­شود.

چون ایشان در آنجا به اخباری که دلالت بر عدم لزوم می­کند، تمسک کرده و عمومات و قواعدی مانند «أوفوا بالعقود» را –که قطع نظر از اجماع اقتضاء لزوم در معامله می­کند- تخصیص زده است، دیگر نمی­تواند به این عمومات برای لزوم معامله­ی اخرس تمسک بکند و اگر بخواهد این روایات مخصصه را تخصیص بزند، باید با روایاتی که اخص از این روایات باشد، مانند ادله­ی طلاق اخرس به ضمیمه­ی فحوی، تخصیص بزند.

پس اینکه ایشان چرا به عمومات ملزمه تمسک نکرده است و به سراغ فحوای ادله­ی طلاق اخرس رفته است، نکته­اش عبارت از این است که این مقتضای این روایات عدم لزوم است، منتهی به وسیله­ی فحوای ادله­ی طلاق اخرس می­گوییم که بیع اخرس لازم است.

پرسش: شيخ براي لزوم تمسك كرده يا براي صحت؟

پاسخ: ما مي‌گوييم براي لزوم. صدر عبارت ایشان اقتضاء مي‌كرد كه بحث راجع به لزوم باشد، ولی ذیل عبارت با آن سازگار نبود، اما با این بیان صدر و ذیل با هم سازگار می­شود.

پرسش: شیخ در ذيل كلام هم فقط راجع به لزوم بحث مي‌كند؟

پاسخ: بله لزوم.

و اما وجه دیگری که ایشان ذکر کرده عبارت از این است که در این مورد مقتضای اصل عبارت از اشتراط عدم قدرت توکیل است و اگر شرط صحت بیع اخرس عدم قدرت بر توکیل است و اگر قدرت بر توکیل داشت، بیع صحیح نیست و لازم هم نیست و اشکال این بود که اصل در اینجا اقتضای فساد معامله را می­کند، نه نفی لزوم را.

در این مورد هم به نظر می­رسد که شاید مقصود این باشد که قائل به قول «قیل» می­خواهد بگوید که معامله لازم است، منتهی این مسئله را با حکم تکلیفی خلط کرده و گفته است که اگر ما شک در وجوب چیزی داشتیم، اصل عدم وجوب است و در اینجا ما نمی­دانیم که آیا توکیل لازم است یا نه؟ و اصل عبارت از عدم توکیل است. شیخ هم می­فرماید که اصل توکیل را اقتضاء می­کند و برای اینکه ترتیب اثر لزوم بدهیم، مقتضای اصل عبارت از این است که توکیل باشد، چون اگر توکیل نباشد، اصل انتقال از بین می­رود و دیگر زمینه­ای برای لزوم باقی نمی­ماند.

قائل به قول «قیل» هم می­گوید که معامله در اینجا لازم است و با اصل برائت وجوب توکیل را نفی می­کنیم، شیخ هم می­فرماید که در اینجا مسئله­ی اصل برائت مطرح نیست و بحث ما در اینجا راجع به لزوم و عدم لزوم است و لزوم هم فرع بر این است که معامله صحیح باشد و اصل هم اقتضای عدم صحت و عدم انتقال می­کند. همین این مطلب را می­توانیم بگوییم و هم می­شود بگوییم که اصل لفظی عدم لزوم را اقتضاء می­کند، یعنی آن روایاتی که حکم به عدم لزوم کرده است، در اینجا هم عدم لزوم را اقتضاء می­کند.

بنابراین به دو وجه می­توانیم اشاره بکنیم: یکی اینکه ولو ما می­خواهیم لزوم را بار بکنیم، ولی لزوم فرع صحت است و اگر اصلی صحت را از بین برد، قهراً لزوم هم از بین خواهد رفت و وجه دوم هم عبارت از این است که روایات عدم لزوم را اقتضاء می­کند.

پرسش: کدام اصل لفظي لزوم را نفی می­کند؟

پاسخ: شيخ ادعا مي‌كند که روايات داريم مبنی بر اینکه لفظ در لزوم معتبر است و آن اصل لفظی در اینجا عدم لزوم را اقتضاء می‌کند. و لذا ایشان مجبور می­شود که به یک روایت خاصه لزوم بیع اخرس را اثبات بکند و بگوید که به توکیل هم احتیاجی نداریم.

پرسش: ایشان چطور از فحوای ادله­ی طلاق اخرس استفاده کرده است در حالی که طلاق ذاتاً و واقعاً لازم است؟

پاسخ: یعنی اگر این طلاق واقع شد، دیگر تا آخر باید بایستد و هم صحیح است و هم لازم و نمی­شود آن را به هم زد. ایشان می‌گوید وقتی شارع یک طلاقی را که نمی­خواهد واقع بشود، با اشاره اخرس صحیح و لازم می­داند، به طریق اولی می­فهمیم که در بیع هم همینطور است.

پرسش:… در ملزمات معاطاة شيخ قدر متيقن نگرفت؟

پاسخ: ایشان چيزي راجع به اين مسئله در ملزمات معاطاة نداشت.

البته این توجیهی که ما کردیم مبنی بر اینکه بر اساس روایات یک اصل ثانوی بر عدم لزوم منعقد شده است و اگر بخواهیم لزوم را اثبات بکنیم، باید به یک دلیل خاص تمسک بکنیم، این تقریب و توجیه مطلبی بود که ابتداءً به نظر می­آید، ولی شیخ در ذیل عبارت مطلبی دارد که این تقریب را ابطال می­کند، زیرا ایشان در ذیل عبارت می­فرماید که اگر در معاطاة ما قائل به ملکیت بشویم، لزوم هم به دنبال آن خواهد آمد، منتهی قدر متیقن در اینکه این لزوم زمین خورده است در جایی است که شخص قدرت بر لفظ داشته باشد.

ايشان مي‌فرمايند: عمومات اقتضاء مي‌كند که علی فرض الملکیة لازم باشد، منتهی آن مقداری را که ما می­توانیم از این عمومات خارج بکنیم، جایی است که شخص خودش بالمباشرة بتواند انجام بدهد که در این صورت لازم نیست، اما اگر کسی نمی­تواند بالمباشرة انجام بدهد، مثل اخرس و لو قدرت بر توکیل داشته باشد، ما دلیلی بر خروجش نداریم و اخذ به عمومات می­کنیم.

شیخ در اینجا به این عمومات تمسک کرده است و لذا اگر این عمومات قبلی را قبول دارد، نمی­توانیم بگوییم که در نظر ایشان یک اصل ثانوی بر عدم لزوم منعقد شده است و این دو مطلب با هم جمع نمی­شود.

به نظر می­رسد که آن روایات عدم لزوم مربوط به کسی است که قادر بر ایجاب و قبول باشد، اما کسی که عاجز از این کار است مثل اخرس، روایات ظهور اطلاقی نسبت به این مورد ندارد و اصل اولی عمومات هم طبق نظر شیخ علی فرض الملکیة لزوم است، مگر در مواردی که اجماع بر خلافش قائم شده باشد و نسبت به کسی که قادر بر ایجاب و قبول است، اجماع قائم شده است که با معاطاة و امثال آن لزوم حاصل نمی­شود، اما اگر شخص قادر نباشد و لو می­تواند توکیل بکند، اجماعی در کار نیست و می­توانیم به عمومات اولی اخذ بکنیم.

پس این فرمایش ایشان اشاره به روایات عدم لزوم و امثال آن نیست و دلالت آن روایات را هم ایشان نسبت به عاجز مانند اخرس قاصر می­داند و آن روایات را ایشان ناظر به شخص قادر می­دانند.

مطلب ديگري كه اينجا مي‌خواستم عرض كنم این است که شيخ در معاطاة به اصالة اللزوم تمسك کرده و می­فرماید که در معاطاة به لزوم تمسک می­کنیم، مگر در جایی که اجماع آن را خارج کرده باشد، اما راجع به اشاره هیچ تعبیری نمی­فرماید و علتش هم این است که بین اشاره و معاطاة تفاوت وجود دارد، زیرا در معاطاة قبل از اینکه شرعی بیاید، بنای عقلاء بر این بوده است که انسان با اعطاء و اخذ به دیگری تملیک بکند و نقل وانتقالهای فطری و طبیعی با همین اعطاء و اخذ بوده است و عمومات ادله «أحل الله البيع» و امثال اينها هم شامل آن می­شود، اما اینکه انسان با نفس اشاره بخواهد دیگری را مالک بکند، یک چنین چیزی از بنای عقلاء استفاده نمی­شود، مگر اینکه به ادله­ی طلاق و امثال آن تمسک بکنیم

لذا شیخ در اشاره به عمومات تمسک نمی­کند، در حالی که در معاطاة به سراغ اصالة اللزوم رفته است و بین این دو فرق گذاشته است.

یک عرض دیگر ما این است که مرحوم سید در حاشیه می­فرماید که نه تنها فحوای روایات طلاق اخرس دلالت بر این مسئله دارد، فحوای روایاتی هم که راجع به اخرس در باب نماز و حج و امثال آن وارد شده است، بر مورد بیع دلالت می­کند، چون روايت سَكوني تعبير مي‌كند كه «تلبية الأخرس و تشهّده و قراءته في الصلاة تحريك لسانه و إشارته بالاصبع».

ولی این فرمایش سید درست نیست، زیرا نماز واجب عینی است و همه باید نماز بخوانند و لذا شارع مقدس نسبت به کسی که زبان ندارد، چیزهای دیگری را قائم مقام زبان قرار داده است تا او هم از نماز محروم نماند، اما راجع به معاملات که واجب کفائی است، لزومی ندارد که همه وارد کسب و کار بشوند و اینطور نیست که اگر اخرس خرید و فروش نکند، نظام اجتماع به هم بریزد و لذا ما نمی­توانیم از باب نماز که واجب عینی است به بیع که واجب کفائی است، تعدی بکنیم.

پرسش: در نماز هم اخرس می­تواند اقتدا كند

پاسخ: در نماز هم همیشه شرایط اقتداء فراهم نیست و در برخی موارد شرایط اقتداء احراز نمی­شود.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»