چهارشنبه ۲۸ مهر ۱۴۰۰

کتاب البیع- سال 92-91


کتاب البیع/ سال اول 92/01/21 برخی بررسی روایات کتابت در طلاق

باسمه تعالی

کتاب البیع/ سال اول: شماره 93 تاریخ: 92/01/21

برخی بررسی روایات کتابت در طلاق

روایت ابوحمزه ثمالی را دوباره می­خوانم: «قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل قال لرجل: اکتب یا فلان إلی امرأتی بطلاقها أو اکتب إلی عبدی بعتقه، یکون ذلک طلاقا أو عتقا؟ قال: لایکون طلاق و لا عتق حتی ینطق به لسانه أو یخط بیده و هو یرید الطلاق و العتق، و یکون ذلک منه بالأهله و الشهود و یکون غائباً عن أهله»‌.

از این روایت فی الجمله استفاده می­شود که کتابت با شرایط خاص در عرض قول قرار می­گیرد. در مقابل این روایت صحیحه­ی زراره قرار دارد که به عنوان دو روایت نقل شده است، ولی یک روایت است که اینطور وارد شده است: «قال: سألته عن رجل کتب إلی امرأته بطلاقها أو کتب بعتق مملوکه و لم ینطق به لسانه، قال لیس بشی‌ء حتی ینطق به»، در روایت فقط نطق را معیار قرار داده و چیز دیگری را قرار نداده است. روایت دیگر هم که همان روایت است، منتهی ظاهراً نقل به معنی شده و در اولی مرجع سؤال تعیین نشده است، بخلاف دومی که مرجع سؤال در آن را «أبی جعفر» تعیین کرده است. در روایت دوم اینطور وارد شده است که: «قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: رجل کتب بطلاق امرأته و یعتق غلامه، ثمَّ بدا له فمحاه»، یعنی آن مکتوبش را محو کرده است، «قال: لیس ذلک بطلاق و لا عتاق حتی یتکلم به»، در این روایت، روایت قبلی نقل به معنی شده است منتهی با قدری تفاوت.

حال ما در مقابل این دو روایت چه باید بکنیم؟ یک روایت منحصر در نطق کرده است و روایت ابوحمزه کتابت را معادل نطق ذکر کرده است و باید ببینیم که چطور بین این دو روایت جمع کنیم.

صاحب جواهر در خیلی از مواقع چنان مطلب را بیان می­کند که اگر کسی اکتفاء به جواهر بکند، خیال می­کند که هر کسی غیر از این مطلب را بگوید، از فقه دور افتاده و اعوجاج سلیقه دارد. ایشان در جمع بین این دو روایت می­فرماید که روایت ابوحمزه ثمالی صلاحیت مقابله با روایت زراره را ندارد، زیرا در این روایت اشکالاتی وجود دارد. ایشان می­فرماید که در اینجا نمی­توانیم مطلق را حمل بر مقید بکنیم، زیرا حمل مطلق بر مقید شرایطی دارد که یکی از آنها عبارت از این است که با قطع نظر از اطلاق و تقیید، باید هر دو متکافئ باشند که در این صورت مقید مطلق را تقیید خواهد کرد، ولی این دو روایت متکافئ نیستند، زیرا در روایت ابوحمزه ثمالی چند اشکال وجود دارد: یکی از این اشکالها عبارت از تقیه است و سنی­ها هم همین نظر را دارند و اشکال دوم هم این است که این روایت از شذوذ است و هیچ کسی حتی کسانی که فتوی به مضمون روایت داده­اند مانند شهید ثانی و برخی دیگر، قائل به انحصار بیان شده در روایت نشده­اند. این روایت طلاق یا عتق را منحصر به این دو راه کرده است و حتی توکیل را هم اجازه نداده است، در حالی که توکیل شق ثالث است و انسان می­تواند وکیل بگیرد و این کار شق ثالث است که در روایت بیان نشده است. پس بنابراین به تعبیر ایشان روایت ابوحمزه ثمالی نمی­تواند با آن دو روایت (ایشان دو روایت تعبیر می­کند) مقابله بکند. اما ایشان دو حمل برای روایت ذکر می­کند و بعد هم تعبیر به «أو غیر ذلک» می­کند که اشاره به حملهایی است که صاحب وسایل جمعاً بین الادله کرده است.

یک حمل این است که بگوییم این روایت در مقام تقیه بیان شده است و حجیتی ندارد، حمل دیگر عبارت از این است که بگوییم کلمه­ی «أو» در عبارت «أو یخط بیده» در مقام تخییر نیست، بلکه در مقام تفصیل است. گاهی انسان مخیر است که این کار یا آن کار را بکند، گاهی هم کلمه­ی «أو» برای تفصیل بین چند مورد و اشاره به چیزی است که انواع مختلفی دارد مثلاً شما می­گویید که شخص حتماً باید نماز بخواند و باید با طهارت باشد، یا با غسل یا با وضو یا با تیمم، در اینجا تیمم عدل طهارتهای قبلی نیست که انسان مخیر باشد باشد با وضو بخواند یا با تیمم، بلکه تیمم در طول موارد قبلی است و «أو» در مقام تفصیل و تنویع است یعنی علی اختلاف الموارد گاهی وظیفه غسل است، گاهی وضو و گاهی هم وظیفه­ی انسان تیمم است و هر کدام در جای خودش قرار دارد و تخییری در کار نیست

دو احتمال دیگر هم در اینجا وجود دارد که صاحب وسایل بیان کرده است و به این جهت که صاحب جواهر این دو احتمال را خیلی بعید دانسته است اسمی از آنها نبرده و تعبیر به «أو غیر ذلک» کرده است.

یکی از این دو احتمال این است که بگوییم در روایت ابوحمزه دو نوع راه برای طلاق بیان شده است: یکی اینکه فقط با نطق لسانی این کار را بکند و دیگری هم اینکه نطق لسانی همراه با کتابت باشد و در راه دوم مجموع­الامرین مراد است. با این احتمال در روایت ابو حمزه دیگر منافاتی با روایت انحصار طلاق در نطق وجود نخواهد داشت.

احتمال دیگر هم عبارت از این است که مقصود از ذکر این دو راه در روایت ابوحمزه این است که شخص علم به طلاق پیدا بکند، یا از راه دیدن کتابت شخص علم پیدا بکند که طلاق داده است و یا با لفظ این علم را پیدا بکند و این دو راه وسیله­­ی علم شخص است. طلاق بدون نطق واقع نمی­شود، اما از ناحیه کتابت این نطق را احراز کرده است. این فرمایشات صاحب جواهر و شیخ حرّ در این مسئله بود.

صاحب جواهر البته به این مطلب هم اشاره می­کند که خیلی­ها در اینجا ادعاء اجماع کرده­اند و بعضی هم که رأی بر خلاف داده بودند مانند شیخ طوسی از نظرشان برگشته­اند.

وقتی فرمایش صاحب جواهر و صاحب وسائل را مورد بررسی قرار می­دهیم، به نظر می­رسد که از جهات عدیده فرمایش این دو بزرگوار مخدوش است. اما اینکه صاحب جواهر فرمودند که روایت ابوحمزه محمول بر تقیه است، درست نیست و قطعاً این روایت مطابق تقیه است و هیچکدام از سنی­ها قائل به این قول نشده­اند. اولاً سنی­ها دو رأی دارند، هم در مبسوط و هم در خلاف بیان شده است که بعضی از آنها کتابت را باطل و بعضی کتابت را صحیح می­دانند، ولی بین غایب و حاضر هیچ کس فرق نگذاشته است و اینکه در روایت تعبیر به «و یکون ذلک غایباً» و چنین شرایطی ذکر می­شود، مخالف با عامه است، یا اینکه تعبیر به «و یکون ذلک لشهود» شده است، «شهود» صحیح است و اینکه در بعضی از نسخه­ها «شهور» آمده است، غلط است، در نسخه‌های معتبر تعبیر به شهود شده است و مقصود این است که طلاق باید شاهد داشته باشد و این ضد عامه است و خلاصه این موارد حرف امامیه است و حمل این روایت بر تقیه صحیح نیست.

البته روایت زراره با بعضی از فتاوای عامه مطابق است، زیرا بعضی از عامه قائل به آن هستند و بعضی هم باطل می­دانند.

اما اینکه صاحب جواهر این روایت را از شذوذ دانسته است، برای ما روشن نیست که چه شذوذی در این روایت وجود دارد و آنچه که ما از کلام قدماء پیدا کردیم، ظاهر کلام شیخ در خلاف و همینطور کلام ایشان در مبسوط – که من یک قدری در کلام مبسوط تأمل دارم و بعد به آن اشاره می­کنم- و بعد هم کلام ابن ادریس است که از قدماء قبل از محقق می­باشد. ولی در مقابل اینها ابن براج به این روایت ابوحمزه ثمالی اخذ کرده است، ابن حمزه اخذ کرده است، قطب الدین کیذری در اصباح اخذ به این روایت کرده است و صاحب جواهر فقط از ابن براج وابن حمزه اسم می­برد و از قطب الدین کیذری اسم نبرده است، در کتاب فقیه در باب الغایب همین روایت نقل شده است که این کتاب، رساله­ی فتوایی اوست، کلینی که می­گوید من چیزهایی را نقل می­کنم که اگر کسی خواست به آن اخذ بکند، در اول باب این روایت را نقل کرده است.

بنده نمی­دانم چطور صاحب جواهر تعبیر به شذوذ می­کند و اینکه ایشان فرمودند که ناقلین این روایت خودشان قائل به آن نیستند، زیرا توکیل را جایز می­دانند، در حالی که توکیل در این روایت ذکر نشده و احد الامرین نمی­باشد، در جواب این فرمایش ایشان باید بگوییم که این اشکال به روایت زراره هم وارد خواهد بود، زیرا روایت زراره طلاق را منحصر در نطق کرده است و از توکیل اسمی نبرده است و اینطور تعبیر کرده است که «حتی ینطق به» و اصل این اشکال هم خیلی ضعیف است، زیرا توکیل بر خلاف قاعده نیست و خود الفاظی که وجود دارد بر آن صدق می­کند و اگر این اشکال وارد باشد در بسیاری از موارد به جهت عدم ذکر توکیل، مخالفت با توکیل خواهد داشت و خلاصه اینکه این اشکالات اشکالات واردی نیست.

جمع بین این دو روایت این است که اگر کسی حاضر باشد و بخواهد با کتابت طلاق بدهد، صحیح نیست، اما اگر غایب باشد و خصوصیات لازم در طلاق مانند شهود و امثال آن هم وجود داشته باشد، اشکالی ندارد که طلاق را با کتابت انجام بدهد و صحیح است.

چرا ما اینقدر قائل به تکلُّف بشویم و بعد ایشان به شهید ثانی حمله کرده و اول می­گوید که خیلی غریب است که شهید ثانی چنین حرفی زده باشد و بعد هم می­گوید که از کسی که مختلّ الطریق است واعوجاج طریقی دارد، چنین چیزی غریب نیست!

اگر کسی درست فحص نکند، همین بیان صاحب جواهر کافی است که خیال بکند اگر کسی قائل به غیر این مطلب شد، از طریق مستقیم فقه انحراف واعوجاج پیدا کرده است، در حالی که افراد معتنی­بهی قائل به مضمون روایت ابوحمزه ثمالی شده­اند و نمی­توانیم بگوییم که اکثریت سابقین قائل به خلاف این روایت بوده­اند و طلاق با کتابت را باطل می­دانسته­اند، نمی­توانیم چنین ادعائی بکنیم و فتوای مطابق با این روایت در کتاب نهایه هم آمده است، در حالی که این کتاب تا مدتها محل عمل اصحاب بوده است، منتهی می­گویند که شیخ در خلاف و مبسوط از این نظر برگشته است و در کتاب خلاف یک مطلب کلی گفته است که کتابت باطل است و یک دلیلش را هم اجماع بیان کرده است و دلیل دیگر را هم این دانسته است که اصل این است که کتابات کفایت نمی­کند، (کنایات غلط است و تحریف کتابات است) یعنی هم اجماع در مسئله وجود دارد و هم اصل این است که کتابت کفایت نمی­کند. البته ایشان به خصوص مسئله اشاره ندارد و ممکن است که ناظر به طلاقهای متعارف باشد که طلاقهای حاضر است، البته این خلاف ظاهر است، اما ممکن است کسی اینطور بگوید و قهراً در این صورت منافاتی پیدا نخواهد شد، زیرا راجع به طلاق حاضر هم بین امامیه و بعضی از عامه اختلاف وجود دارد و این احتمال هم وجود دارد، منتهی یک نحوه ظهوری وجود دارد که ایشان مطلق طلاق را می­خواهد بیان بکند.

و اما در مبسوط هم نقل قول از عامه وجود دارد که عامه در این مسئله دو دسته هستند، بعضی صحیح و بعضی باطل می­دانند، اما خود ایشان می­فرماید که عندنا کتابت صحیح نیست، ولی این روایت ابوحمزه ثمالی را اصحاب ما روایت کرده­اند، «روی اصحابنا کذلک». ایشان می­خواهد بگوید که اصحاب نقل کرده­اند، ولی هیچکدام فتوی به مضمون این روایت نداده­اند، در حالی که در کتب فقهی داعی بر این نیست که کتاب حدیثی باشد، بلکه اصحاب نقل کرده و به آن فتوی هم می­دهند و هر حدیثی را در کتب فقهی بدون جهت نقل نمی­کنند و معمول بین سابقین اینطور بوده است که روایتهایی را نقل می­کردند که قبول داشتند.

البته در تعبیر ایشان این احتمال وجود دارد که ایشان می­فرماید در طلاق متعارف که طلاق حاضر است، کتابت صحیح نمی­باشد، خلافاً لبعض العامه، ولی اصحاب ما یک فرض غیر متعارفی را از روایات نقل کرده­اند که حکم دیگری را اثبات می­کند. بر اساس این احتمال رأی ایشان در مبسوط مطابق با نظر نهایه خواهد بود و این امکان هم هست که بگوییم این تعبیرات در خیلی از کتب فقهی سابقین وجود دارد که گفته می­شود: طبق قواعد این مسئله باطل است، منتهی روایت بر خلاف آن وارد شده است و ما باید اخذ به روایت بکنیم و قهراً در اینجا چون مورد حدیث خاص است، مورد قواعد را تخصیص می­زند. خلاصه اینکه خیلی روشن نیست که ایشان در مبسوط با عبارت «عندنا» از نظر نهایه برگشته باشد و ممکن هم هست که مراد از «عندنا» این باشد که بین اصحاب فتوی، فقهاء و امثال اینها که فقه بعد از بعد از ابن ابی عقیل تنظیم شده است، رأیشان عبارت از بطلان باشد، ولی محدثین و ارباب حدیث مانند اخباری­ها قائل به تفصیل باشند، یا اینکه بگوییم مراد از «عندنا» این باشد که مشهور رأیشان بر بطلان است، اما اصحاب روایت کرده و عده­ای هم کأن به مضمون این روایت عمل کرده­اند.

پس بنابراین فرمایش صاحب جواهر مبنی بر ادعای اجماع در خلاف و مبسوط خیلی روشن نیست و نمی­توانیم از این تعبیر «عندنا» با وجود احتمالاتی که بیان شد، دعوای اجماع را استفاده بکنیم.

و اما اینکه ایشان یک مطلب کلی را بیان کرد که در اصول بیان شده است مبنی بر اینکه تقیید اطلاق در جایی است که هر دو در عرض هم باشند و هیچکدام ترجیحی بر دیگری نداشته باشند، این فرمایش ایشان هم درست نیست و مثلاً موافق عامه بودن هیچ ضرری به جمع دلالی بین دو دلیل نمی­رساند.

بنابراین به نظر می­رسد همانطور که کثیری از قدماء قائل به مضمون روایت ابوحمزه ثمالی شده­اند، کتابت کفایت می­کند.

التبه در عبارت «حتی ینطق به» می­شود این احتمال را بدهیم که حصر اضافی در مقابل سؤال اوست و شخص می­گوید که حرف نزده است و آیا حرف نزدن کافی است؟ حضرت می­فرماید که کافی نیست و باید حرف بزند، این روایت در مقام بیان این نیست که حرف زدن عدلی ندارد و علی ای حال در فرض غیبوبت کتابت جایز است و بلکه اینطور به نظر می­رسد که بدون غیاب هم کتابت صحیح باشد و علت اینکه کلمه غیبوبت در روایت آمده است، این است که یکی از شرایط طلاق این است که طُهر غیر مواقعه باید احراز بشود، ولی نسبت به غایب لازم نیست احراز شود و به همین جهت با غایب اشاره شده است و بعید نیست که بگوییم: کتابتی که مفهِم باشد و شخص با آن مطلب خودش را برساند و هیچ گیری در آن نباشد، فرقی با قول ندارد، منتهی خیلی نادر است که انسان با کتابت بخواهد انشاء بکند و معمول موارد عبارت از این است ه قبلاً انشاء شده و بعد ثبت می­شود که مثلاً من زنم را طلاق دادم و اینکه با همان کتابت انشاء بشود، خیلی نادر است. البته یک روایتی هست که انشاء با کتابت از آن بیشتر متمشی است که شخص روی زمین می­نویسد: زن من مطلقه است، ولی نوعاً در کتابتهایی که روی کاغذ نوشته می­شود، إخبار از ماوقع است و به هر حال جمع بین این دو دلیل روشن است که ما باید به روایت ابوحمزه ثمالی اخذ بکنیم و کلام شهید ثانی هم اختلاف طریقه نیست.

پرسش: اگر بر غیبت باشد، یک حکم تعبدی می‌شود؟

پاسخ: بله اگر کسی قائل به انحصار بشود، تعبد است، ولی ما می‌گوییم که معلوم نیست انحصار باشد و بر اساس بنای عقلاء همین که شخص قصد انشاء می­کند، کافی است.

پرسش: در صورت حضور آیا اجماع نداریم بر اینکه تلفظ شرط در طلاق است؟

پاسخ: اجماع را از همین چند فتوی اخذ کرده­اند و خیال کرده­اند که این چند فتوی دلالت بر انحصار دارد و قهراً عده­ی کثیری قائل به این مطلب شده­اند.

پرسش:… پاسخ: خیلی­ها خیال کرده­اند که مراد از عبارت «و یکون غائباً» این است که غیبوبت از شرایط کتابت است وخیلی از این نظرات اجتهادی است.

پرسش: اگر در طلاق کتابت را صحیح ندانیم، آیا لازم است که در بیع هم صحیح ندانیم؟

پاسخ: اگر بر فرض در طلاق صحیح ندانیم، دلیل بر کشاندن این مطلب به بیع نداریم و به نظر ما هم بحث طلاق روشن نیست و هم کتابت در بیع هیچ اشکالی ندارد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»