یکشنبه ۲۸ شهریور ۱۴۰۰

دروس خارج سال 92-91


کتاب البیع/ سال اول 92/01/26 انشاء بیع با مجاز و کنایه

باسمه تعالی

کتاب البیع/ سال اول: شماره 94 تاریخ: 92/01/26

انشاء بیع با مجاز و کنایه

به مشهور نسبت داده شده است که انشاء بیع به وسیله­ی کنایه را جایز نمی­دانند، عده­ای هم اینطور تعبیر کرده­اند که به وسیله­ی مجازات جایز نمی­باشد. از فرمایش شیخ انصاری استفاده می­شود که برای مجاز یک معنای وسیعی در نظر گرفته شده است که شامل کنایه هم می­شود، زیرا مجاز گاهی در کلمه است، گاهی در اسناد است و گاهی هم در حذف است که اینها اقسام مجاز می­باشد و مجاز در کنایه همان مجاز در اسناد است که مقصود از ذکر لازم اراده­ی ملزوم است به این معنی که لفظ در معنای حقیقی خودش استعمال می­شود، ولی این استعمال مقدمه برای این است که ذهن از معنای حقیقی به یک معنای دیگری برسد و مقصود اصلی از اسناد، معنای دوم است و لذا بر همین اساس کنایه را یکی از مصادیق مجاز دانسته­اند.

پس بنابراین به مشهور نسبت داده شده است که مجازات در صیغه­ی بیع واقع نمی­شوند و شاید حتی تعبیر کلی هم داشته باشند که در عقود لازمه نباید مجازات بکار برده شود و صیغه­ی عقود لازمه چه در بیع و چه در غیر بیع، باید لفظی باشد که در حقیقت استعمال شده باشد.

ولی در بسیاری از کتب هم کنایه را جایز دانسته­اند و هم مجاز را و این مطلب هم اختصاص به بیع ندارد. شیخ شش هفت کتاب را نام می­برد که در الفاظ معامله حقیقت در نظر گرفته نشده است، ولی فقهاء حکم به صحت آن معامله کرده­اند.

علامه هم تعبیر کرده است که باید لفظ صریح باشد و بعد هم تفریع نموده است که بنابراین کنایه صحیح نیست و مثال‌‌هایی هم برای کنایه زده است. از شهید اول هم همانطور نقل شده است که ایشان هم می­فرماید که کنایه صحیح نیست و باید لفظ صریح باشد.

حال باید ببینیم که چطور می­شود بین این مطلب که مشهور الفاظ مجازی را جایز نمی­دانند و اینکه در موارد زیادی از مجازات حکم به صحت شده است، جمع کرد.

محقق کرکی در جمع بین این دو مطلب فرموده­اند که مراد از اینکه گفته می­شود مجاز جایز نیست، آن فرد روشن مجاز که عبارت از مجاز بعید است، می­باشد، اما مجاز قریب حکم حقیقت را پیدا می­کند. گاهی اوقات از لفظ یک معنایی قریب به معنای حقیقی اراده می­شود و لفظ نسبت به آن معنی توسعه داده می­شود و می­گویند که از لفظ همان شیء و ما به حکمه اراده شده است که همان معنای قریب به معنای اصلی است. اینکه گفته شده است که باید لفظ در معنای حقیقی استعمال شده باشد، مراد معنایی است که با گفتن لفظ زود به ذهن متبادر می­شود و چنین معنایی یا موضوع­له آن لفظ است یا معنای قریب به موضوع­له و مراد از مجاز در اینجا همان معنایی است که زود به ذهن تبادر نمی­کند و با یک قرائن بعیدی به ذهن منتقل می­شود و اثبات و نفی به دو جا می­خورد: آن کسی که نفی مجازات در صیغه کرده است، مرادش مجاز بعید است و آن کسی که اثبات مجازات کرده است، مرادش مجازی است که مشابه حقیقت است که همان مجاز قریب است. این جمعی است که محقق کرکی بیان فرموده­اند.

شیخ می­فرمایند که این جمع، جمع خوبی است، ولی می­شود به شکل بهتری جمع کرد و آن عبارت از این است که بگوییم مراد از اینکه تصریح شده است که در انشاء باید لفظ موضوع بالدلاله الوضعیه استعمال بشود، این نیست که لفظی که با آن انشاء می­شود، باید لفظ موضوع برای آن کلمه باشد، چنین چیزی لازم نیست، بلکه باید لفظ موضوع در کلمه، آن معنای مُنشأ را افهام بکند، یا مستقیماً آن شیئی که با آن انشاء می­شود، آن لفظ موضوع برای کلمه باشد و یا به وسیله­ی قرینه­ از این لفظی که خودش موضوع نیست، استفاده بکنیم که بیع انشاء شده است. مراد از آن قرینه هم قرینه­ی لفظیه مقارن با لفظی است که با آن انشاء واقع می­شود، اما اگر قرینه حالیه باشد، یا لفظیه­ی غیر مقارن باشد، در انشاء بیع یا انشائات سایر معاملات لازمه کفایت نمی­کند. بنابراین منافاتی ندارد که بگوییم انشائات مجازی که قرینه­ی آنها غیر لفظیه باشد، چه حالیه و چه غیر حالیه، در بیع و سایر معاملات لازم کفایت نمی­کند.

این فرمایش ایشان است و بعد هم می­فرماید که مراد از کلام علامه که کنایه را کافی نمی­داند و چند مثال هم زده و اینطور تعلیل کرده است که «لا یدری المخاطب بما خوطب»، این نیست که بگوییم طرف مقابل نمی­داند که به چه چیزی خطاب شده است، زیرا این مطلب خلاف واقع است و در کنایاتی که واقع می­شود، طرف مقابل می­فهمد که معنای کنایی اراده شده است و مقصود از اینکه فلان کس کثیر الرماد است، سخی بودن اوست. پس بنابراین مراد از این تعلیل «لا یدری بما خوطب» این است که طرف مقابل از خود لفظ نمی­فهمد که به چه چیزی خطاب شده است، بلکه باید به وسیله­ی قرائن لفظیه بفهمد که چه چیزی مراد است، زیرا کنایه عبارت از ذکر لازم و اراده­ی ملزوم است و در اکثر کنایات لازم اعم از ملزوم است، مثلاً شخص سخی خاکستر خانه­اش زیاد است، اما ممکن است که شخص غیر سخی هم کارهایی بکند که خاکستر خانه­اش زیاد بشود و این زیاد شدن خاکستر ربطی به سخاوت نداشته باشد و این لازم، لازم اعم از این است که شخص سخی باشد یا نباشد و در کنایات از این لازم آن ملزوم خاص اراده می­شود.

ایشان می­فرماید که مراد از عبارت «لا یدری بما خوطب» این است که چون در کنایه بر حسب متعارف استعمال لفظ در لازم اعم است، مخاطب نمی­داند که از این لازم اعم چه چیزی اراده شده است و باید از قرائن لفظیه بفهمد که کدام ملزوم اراده شده است. در نتیجه با توجه به این مطلب بیع با کنایه واقع نمی­شود، زیرا ما با لازم اعم نمی­توانیم ملزوم خاص را اثبات بکنیم و الا اصل مطلب کلی که ایشان می­فرمایند این است که اگر الفاظ ولو به واسطه­ی قرینه متصله لفظیه ظهور معتنی­به عرفی داشته باشند، کفایت می­کند. علامه هم بر همین اساس که در کنایات لفظ در لازم اعم استعمال می­شود و مقصود به درستی فهمیده نمی­شود، قائل به عدم کفایت کنایه شده است.

پس طبق فرمایش شیخ لزومی ندارد که ما عدم جواز را بر مجازات بعید و جواز را بر مجازات قریب تطبیق بکنیم، زیرا گاهی انشاء با مجازات قریب هم اگر قرینه، قرینه­ی لفظیه مقارن نباشد، کفایت نمی­کند.

البته شیخ یک عبارتی دارد که ما نمی­فهمیم مراد ایشان چیست و بنده مراجعه نکردم که ببینم دیگران چطور این عبارت را معنی کرده­اند. ایشان می­فرماید که اگر ما به قرائن غیر لفظی یا لفظی غیر مقارن اکتفاء کنیم و نسبت به این موارد هم توسعه بدهیم، با آن چیزی که قبلاً در باب معاطاه گفته شد که عقد با معاطاه صحیح نیست و دعوای اجماع بر آن شد، همچنین نسبت به عدم حصول لزوم عقد با معاطاه ـ که شیخ هم قبول کرد ـ سازگاری ندارد و بر خلاف متسالمٌ­فیه فقهاء است. پس بنابراین نمی­توانیم مطلق قرینه را کافی بدانیم و حتی مجاز قریب هم اگر قرینه­اش لفظی نباشد، کفایت نمی­کند و این مطلب از تسلمی که در باب معاطاه وجود دارد، استفاده می­شود.

این فرمایش شیخ است، ولی ما نفهمیدیم که آن مطلب چه ارتباطی به اینجا دارد، در باب معاطاه انشاء به وسیله­ی فعل است و در آنجا دعوای اتفاق بر این است که انشاء باید با لفظ باشد، اما در ما نحن فیه انشاء به وسیله­ی لفظ است، ولی غیر لفظ قرینه بر این است که از این لفظ چه چیزی اراده شده است. آیا اگر کسی در آنجا گفت که انشاء باید به وسیله لفظ باشد، نه با فعل، در اینجا هم استفاده می‌شود که اصلاً انشاء نباید هیچ وقت نقشی در دلالات داشته باشد؟! چنین چیزی استفاده نمی‌شود. در آنجا می‌گفتند که معاطاه به درد نمی‌آید، چون به وسیله فعل انشاء شده است، ولی اینجا ما می‌گوییم به وسیله لفظ انشاء بشود، منتهی قرینه‌ای وجود داشته باشد که از این لفظ چه چیزی اراده شده است. خلاصه ما نمی­فهمیم که شیخ چطور این را در اینجا شاهد آورده است؟!

عرض دیگر ما راجع به فرمایش شیخ نسبت به تعبیر «لا یدری ما خوطب» علامه است. شیخ فرمود که نمی­شود ظاهر این عبارت را اراده کرد و با یک مقدمات پیچیده به تأویل آن پرداخت، اما بنده احتمال می­دهم که احتیاجی به این تأویلات وجود نداشته باشد. ایشان فرمودند که در کنایه ذکر لازم و اراده­ی ملزوم است و لازم هم اعم است و در صورتی که قرینه­ای بر مراد متکلم ضمیمه نشود، مخاطب نمی­فهمد که به چه چیزی خطاب شده است، اما عرض ما این است که شاید مقصود علامه این باشد که اگر بیع با کنایه واقع نمی­شود، این است که کنایه بالذات دلالت بر بیع نمی­کند، مثل اینکه وقتی گفته می­شود، قول فاسق قبول نیست، معنایش عبارت از این است که قول فاسق بما هو قبول نیست، اما اگر مقترن به قرائنی شد که به وسیله­ی آن قرائن برای شخص اطمینان به قول فاسق حاصل شد، این مطلب منافاتی با عدم اعتبار قول فاسق ندارد. ایشان می­فرماید که کنایه بما هو کافی نیست، اما این مطلب منافات با جایی ندارد که قرائنی پیدا شود که به وسیله­ی آنها مراد بالصراحه معلوم بشود. مثلاً وقتی گفته می­شود: «أدخلت فی ملکک»، ممکن است که شخص یک قالیچه­ای را وارد منزل زید و داخل در ملک او بکند و این ادخال در ملک دیگری است و این احتمال هم وجود دارد که مراد از ادخال در ملک دیگری، ادخال اعتباری باشد نه ادخال تکوینی. و اگر انسان یک چیزی را داخل در ملک دیگری بکند، اعم از این است که این کار را برای انتفاع او کرده است، یا برای اینکه ملک او باشد. علامه می­فرماید که چون شخص نمی­داند چه چیزی اراده شده است، «لایدری بما خوطب»، آیا متکلم تملیک العین یا تملیک المنفعه را اراده کرده است، لذا استعمال کنایه جایز نیست.

بنابراین به نظر ما این مطلب اظهر از تأویل شیخ است، نه اینکه بگوییم مراد از عبارت علامه این است که مخاطب «یدری بما خوطب» ولی «لا یدری بالفاظ الموضوع بما خوطب» همانطور که شیخ معنی کرده است. اما همانطور که شیخ و دیگران گفته­اند، حق مطلب این است که آنچه معتبر است، ظهور عرفی است به این معنی که اگر عرف از لفظ معنی را بفهمد، چه با قرینه­ی حالیه، چه با قرینه­ی لفظیه یا به هر چیز دیگری که باشد، کفایت می­کند.

یک مطلبی دیگری که در اینجا وجود دارد و نمی­دانم کسی در مورد آن بحث کرده است یا نه، عبارت از این است که علامه دو تعلیل در اینجا ذکر کرده است: یکی عبارت از این است که اصل بقای ملکیت قبلی است و دیگری هم عبارت از این است که مخاطب «لا یدری بما خوطب».

به نظر می­رسد که علامه دو سنخ دلیل را بیان کرده است: یک دلیل برای اثبات حکم ظاهری در مسئله است که باید معامله را باطل بدانیم و دلیل دوم هم در مقام بیان حکم واقعی مسئله است که عبارت از این است که اگر لفظ کنایی شد، واقعاً معامله باطل است و نقل و انتقالی واقع نشده است و اینکه گفته می­شود عرف معاملات یا بیع کنایی را قبول ندارد، ناظر به مقام ثبوت است نه مقام اثبات.

در کلام علامه این احتمال وجود دارد، اما اگر این احتمال هم در اینجا نباشد، ظاهر کلام اشخاصی که در باب نکاح و طلاق و امثال آن قائل به مطلب هستند، اشاره به مقام ثبوت است نه مقام اثبات، به این معنی که در مقام ثبوت چون در کنایه نمی­دانیم چه چیزی واقع شده است، صحیح نمی­باشد.

ظاهر کلام علامه در اینجا عبارت از مقام اثبات است که به اصل و استصحاب و امثال آن تمسک می­کند، اگر نگوییم که ذیل کلام ایشان ظهور در مقام ثبوت نداشته باشد، اما کلام دیگران به طور مسلم ظهور در مقام ثبوت دارد.

حال باید ببینیم که اگر در مقام اثبات ـ و لو با قرینه ـ معلوم نباشد که چه چیزی اراده شده است، می­توانیم حالت سابقه را استصحاب بکنیم یا نه؟ اگر استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم ـ طبق نظر مشهور ـ می­توانیم حالت سابقه را استصحاب بکنیم، اما چون ما و آقای خویی استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی­دانیم، در اینجا استصحاب جاری نخواهد بود.

اما نسبت به مقام ثبوت، باید ببینیم که طبق بنای عقلاء اگر کسی واقعاً می­خواهد یک چیزی به شخصی بفروشد، ولی بر اساس مصلحتی نمی­خواهد که مرادش معلوم باشد و طرف مقابل هم بگوید: هر طور که هست من قبول کردم، آیا این معامله اشکال دارد یا نه؟ ممکن است که در خصوص بیع بگوییم که بر اساس غرر و امثال آن معامله اشکال دارد، ولی در صلح که طرفین قبول علی وجه الاطلاق کرده­اند چنین اشکالی وارد نخواهد بود.

پرسش: بحث دیگر در جایی است که مخاطب می­فهمد، ولی عرف متعارف نمی­فهمد.

پاسخ: آنکه هیچ اشکالی ندارد، مقصود بالافهام مخاطب است، آنجایی که مخاطب نمی­فهمد، ولی رضایت علی وجه الاطلاق دارد، ما دلیل بر بطلانش داریم.

پرسش: غرر بودن بیع به چه معنی است؟

پاسخ: نمی‌دانیم چه چیزی را دارد الان می‌فروشد.

پرسش: می‌دانیم چه چیزی را می‌فروشد، ولی نمی‌دانیم بیع می‌کند یا کار دیگر.

پاسخ: فرقی ندارد که مجهول یا متعلق مجهول باشد یا نحوه تعلق مجهول باشد، هر دو غرر است، غرر شامل همه­ی این موارد است.

پرسش: مثالی بفرمایید.

پاسخ: عرض کردم که وقتی شخص می‌گوید: «أدخلت فی ملکک»، طرف نمی‌داند که به نحو اباحه است که داخل در ملکش شده تا از آن استفاده بکند، یا مراد تملیک است؟ ولی طرف مقابل بأیِّ نحوٍ قبول کرده است.

البته به نظر ما در عقود لازمه اگر مشکل غرر وجود نداشته باشد و طرفین رضایت داشته باشند، این نوع جهالت‌‌ها اشکالی ثبوتی نخواهد داشت.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»