کتاب البيع/ سال اول 92/03/06 حکم ملکیت و ضمان در عقد فاسد

کتاب البيع/ سال اول: شماره 119 تاریخ : 92/03/06

حکم ملکیت و ضمان در عقد فاسد

این طور که در مکاسب هست، جماعتی از علماء گفته‌اند که مقبوض به عقد فاسد ملک قابض نمی‌شود و قابض ضامن هم هست، زیرا فساد عقد اقتضاء می‌کند که قابض مالک نشود.

مرحوم شهیدی به این مطلب اشکال کرده و می‌گوید: فرض فساد اقتضاء می‌کند که شخص به مجرد عقد مالک نشود، اما مقتضای فرض مسئله این نیست که با اقباض مالک و قبض مشتری هم شخص مالک نشود. ایشان اینطور تقریب می‌کند که همین که مالک از آن مال صرف نظر کرده و تحویل دیگری می‌دهد، مُمَلّک است. بنابراین ملکیت به وسیله‌ی خود عقد نیامده است، بلکه به وسیله‌ی قبض و اقباض آمده است، ولو اینکه این قبض و اقباض به عنوان ترتیب اثر دادن به عقد باشد، ولی مع ذلک مانعی ندارد که ملکیت با عقد حاصل نشده باشد، ولی با قبض و اقباض حاصل شده باشد، زیرا شخص از این مال رفع ید کرده و تسلیم طرف مقابل کرده است، ولو اینکه این تسلیم به حساب عقد باشد.

ایشان این را می‌گوید، ولی این فرمایش ایشان درست نیست، زیرا اگر مراد این باشد، باید بگوییم که عقدِ صرف و سلم هم فاسد است، زیرا در آنها هم به مجرد عقد ملکیت نمی‌آید و ملکیت بعد از قبض و اقباض حاصل می‌شود. مراد از کلمه‌ی عقد فاسد عبارت از این است که نقل و انتقالی که مقصود طرفین است، حاصل نشده باشد و اگر قبلاً شارع امضاء نکرده است، ولی حالا امضاء کرد، دیگر نقل و انتقال حاصل است و عقد فاسد به آن گفته نمی‌شود که ایشان این اشکال را ایراد بفرماید.

پرسش: ممكن است در صرف و سلم عقد را جزء السبب بداند، ولي در اينجا حتي به نحو جزء السببية هم نداند.

پاسخ: ايشان می‌خواهد به نحو جزء السبب بگويد كه ما بخاطر آن عقد الان ترتيب اثر بدهیم. ایشان جزء السبب بودن را مساوق با فاسد دانسته و تصریح می‌کند که بخاطر آن عقدی که واقع شده است، ترتیب اثر داده می‌شود، در حالی که در اینجا فساد گفته نمی‌شود تا این اشکال ایشان وارد بر مطلب بشود. بعد هم ایشان می‌گوید که شخص به عنوان اینکه ملک طرف است، تحویل او داده است، اما اگر ملک خودش هم باشد، باز هم صرف نظر کرده و به تملک طرف مقابل در می‌آورد، در حالی که فرض مسئله اینطور نیست که ایشان کرده است. البته یک «فتأمل» هم در ادامه مطلب دارند و خلاصه اینکه این فرمایش ایشان مطلب مهم و محصلی ندارد.

البته ما عرض کردیم که به این شکل می‌توانیم اشکال وارد بکنیم که فساد عبارت از این است که آن نقل و انتقالی که قصد شده است، نباشد به این معنی که وقتی طرفین قصد بیعیت کردند، اگر بیعیت حاصل نشد، عقد فاسد می‌شود و ممکن است که ما بگوییم مقتضای فساد عبارت از این است که بیع نباشد، ولی نمی‌توانیم صلح و تملیک مجانی و امثال آن را نفی بکنیم و خلاصه اینکه لازمه‌ی فساد نفی این امور نیست. البته برای اثبات این امور نیاز به دلیل داریم و در صورت نبود دلیل این امور منفی خواهد بود، اما نفس فرض فساد عبارت از نفی ملکیت نخواهد بود، همانطور که مرحوم آقا سید علی قزوینی به نظرم اینطور تعبیر می‌کند که «قیاساتها معها»، به این معنی که چنین چیزی نیاز به استدلال ندارد و اینطور نیست که فرض فساد عبارت از نفی ملکیت باشد.

پرسش: در واقع مجموعاً بايد استدلال را ترتيبي از دو جهت قرار داد که معامله فاسد است و ملکیت به طریق دیگر هم نیازمند دلیل است.

پاسخ: بله، اما ايشان اين طوري بيان نمي‌كند، در لحن شيخ هم اینطور بیان شده است که اصلاً احتیاجی به بیان این مطلب نیست و کأن فرض فساد کفایت در عدم ملکیت می‌کند.

بحث دیگر عبارت از این بود که ضمان از کجا پیدا شده است؟ برخی برای اثبات ضمان به قاعده‌ی ید تمسک کرده‌اند.

قاعده‌ی ید می‌گوید: «علي اليد ما أخذت حتي تؤدي». این قاعده هم از نظر سند و هم از نظر دلالت باید تصحیح بشود. اما از نظر سند، راوی این حدیث سمرة بن جندب جعال خبیث است که وقتی از آمدن سید الشهداء به عراق اطلاع پیدا کرد، مردم را به جنگ با حضرت تحریک می‌کرده است و جزء قشون ابن زیاد بوده است. معاویه چهارصد هزار درهم به او داده بود تا بگوید که آیه‌ی (وَ مِنَ النّاسِ مَنْ يَشْري نَفْسَهُ ابْتِغاءَ مَرْضاتِ اللّهِ) درباره‌ی ابن‌ملجم است و همچنین بگوید که آیه‌ی (وَ مِنَ النّاسِ مَنْ يُعْجِبُكَ قَوْلُهُ فِي الْحَياةِ الدُّنْيا) درباره امير المؤمنين (عليه السلام) نازل شده است. از طرف دیگر قصه‌ی لاضرر درباره‌ی اوست که به فرمایش حضرت بی‌‌توجهی کرد و خلاصه اینکه خیلی آدم فاسد و جعال و بی‌خودی است. مرحوم شهیدی هم نقل کرده است که استادم[1] می‌گفت که ابوحنیفه می‌گوید: من قول همه‌ی صحابی را می‌پذیرم مگر سه نفر را که یکی از آنها عبارت از همین سمرة بن جندب است.

خلاصه اینکه سمرة بن جندب قولاً و فعلاً آدم فاسدی بوده است. اما بحث در این است که چطور علماء با وجود این ضعف، اخذ به این روایت کرده و آن را پذیرفته‌اند؟ و آیا ضعف سند این روایت با عمل اصحاب جبران می‌شود یا نه؟ ما یک مقداری مطالب قدماء را مورد بررسی قرار دادیم که از جمله شیخ طوسی در خلاف و مبسوط در چند جا همین حدیث سمرة را آورده‌ است، ولی در جایی این حدیث را آورده است که قبلاً استدلال بر مطلب کرده است و بعد هم می‌فرماید که سمرة هم این مطلب را نقل کرده است. معنای این نوع بیان شیخ این نیست که ایشان به قول سمرة استدلال کرده باشد، بلکه از این جهت که خلاف و مبسوط تنها اقوال امامیه را در نظر نمی‌گیرد و کلمات عامه را هم مطرح می‌کند، ادله‌ای هم که از نظر عامه تمام و درست است را مورد اشاره قرار می‌دهد. لذا در این کتب بعضی چیزهایی که از نظر ما نمی‌شود به آنها استدلال کرد، بعد از بیان دلیل اصلی بخاطر عامه مورد اشاره قرار می‌گیرد.

پس بنابراین مواردی که در خلاف و مبسوط این روایت ذکر شده است، بعد از این است که استدلال اصلی بیان شده و تنها به عنوان روایت نقل شده است. ابن ادریس هم در چند جا به این حدیث استدلال کرده است، ولی در بعضی جاها هم ابن ادریس و هم در غنیه به مطلب مختار استدلال شده و بعد گفته شده است که «و يحتج علي المخالف»، یعنی به این حدیث بر نظر مخالف احتجاج شده است. با اینکه ایشان خبر واحد صحیح را هم قبول نمی‌کند، ولی گاهی چیزهایی مثل بنای عقلاء و امثال آن را ـ که مورد تسلّم است ـ قرینه قرار داده و بالقرینه این حدیث را هم به جهت آن بنای عقلاء معتبر به حساب می‌آورد و در بعضی جاها هم معتبر حساب نکرده و به عنوان مخالف ملاحظه شده است. تعبیرات ایشان یکی دو مورد است.

در اینجا هم می‌توانیم بگوییم که بنای عقلاء در برخی مصادیق قائم بر ضمان است، یکی از این موارد عبارت از این است که مالک مال را تسلیم نکرده است و خود مشتری مثمن را برداشته است و بعد هم دزدی آمده و این مال را برده است که تسلیطی از ناحیه‌ی بایع نشده است. در اینجا بعید نیست که بنای عقلاء بر این باشد که وقتی مشتری بدون تسلیط مالک آن مال را برداشته است، باید ضمان داشته باشد. مورد دیگر عبارت از این است که مشتری با علم به بطلان معامله مال را اخذ کرده باشد و بعد هم دزد آن مال را برده باشد که در این صورت هم بعید نیست که بر اساس بنای عقلاء ضمان ثابت باشد. پس بنابراین ضمان فی الجمله در اینجا هست، ولی در همه جا نمی‌توانیم ضمان را اثبات بکنیم.

پرسش: صورت اولی كه فرموديد در صورت فساد معامله است؟

پاسخ: بله، در صورت فساد معامله است. یعنی معامله فاسد بوده است، ولي اطلاع نداشته است. صورت دومي عبارت از اين است كه مشتري اطلاع داشته است که در اینجاها بعید نیست که ضمان باشد.

پس شیخ در کتاب‌‌هایش ظهوری در اعتبار این حدیث نیست، غنیه هم تعبیر به «یحتج علی المخالف» دارد که سرائر هم همین تعبیر را دارد. از موارد جالب این است که چند صفحه‌ی بحث غصب در سرائر و غنیه به استثنای بعضی از قسمت‌‌های مختصری از وسط بحث، تقریباً عین هم است و من احتمال می‌دهم که هر دو مطالبشان را از شیخ اخذ کرده باشند، زیرا در خیلی جاهای سرائر که نقد به شیخ هم می‌کند، اول متن نهایه را نقل می‌کند. البته ایشان اسمی از نهایه نمی‌برند، ولی منقول متن نهایه است ـ که در آن زمان فقه رایج بین امامیه بوده است ـ و بعد هم نظر خودش را بیان می‌کند.

خلاصه عین الفاظ و عبائری که در غنیه هست، در سرائر هم نقل شده است. البته این دو معاصر هم بوده‌اند، زیرا سال وفات ابن زهره صاحب غنیه 585 است، سال وفات ابن ادریس هم 598 است و در یک جا هم دیدم که نوشته شده بود در یک مطلبی بین ابن ادریس و ابن زهره اختلاف بوده و ابن ادریس می‌گوید که بین ما اختلاف در این بحث بود و ابن زهره تا آخر عمر بر نظر خودش باقی بود و فوت کرد.

خلاصه وضعیت این روایت از جهت سند اینطور است. اما از نظر دلالت هم به نظر ما دو اشکال وجود دارد: یکی اینکه ظاهر «حتي تؤدي»، تأدیه‌ی عین آن مال است، نه مثل و قیمت و اگر بگوییم که یکی از مراتب تأدیه هم تأدیه‌ی مثل و قیمت است، این معنای حقیقی تأدیه نیست. خلاصه اینکه ظاهر این تعبیر عبارت از این است که انسان مادامی که این شیء هست، نسبت به آن مسئولیت دارد و باید حفظش بکند و وقتی که اداء کرد، این مسئولیت از او برداشته می‌شود.

پرسش:… پاسخ: نباید افراط و تفريط بکند و باید آن را حفظ كند و مراد اين است و بيشتر از اين استفاده نمي‌شود.

پرسش: … پاسخ: بله، آن فعلاً ناظر به تكليفيات است، اما وضعيات باید از جاي ديگر اثبات بشود و از این عبارت وضعیات استفاده نمی‌شود و خلاصه اینکه این تکلیف راجع به این است که انسان مسئولیت دارد و مثل امانتی که در دست اوست، باید حفظش بکند.

و اما در صورتی که من خیانت در امانت نکرده باشم، اگر دزد آمد و امانتی را که در نزد من است، برد، آیا من ضامن هستم ، یا ضامن نیستم، ربطی به این عبارت ندارد.

پرسش: … پاسخ: «حتي تؤدي» يا «تؤديه» هر كدام باشد.

پرسش: … پاسخ: در «حتی تؤدی» فرض کرده تا وقتی که شیء را اداء بکند و شیء تالف را فرض نکرده است، بلکه موجود را فرض کرده است. در بعضی موارد تعبیر به «تؤديه» شده است، در بعضی موارد هم تعبیر به «تؤدی» شده است که در این صورت هم مفعولش محذوف است.

پرسش: … «حتي تؤدي» يعني تا موقعي که برگرداني.

پاسخ: مي‌دانم، یعنی در جایی که فرض بر این است که عینش موجود باشد، والا این مطلب در صورتی که آن شیء تلف شده باشد، درست نیست.

اشکال دیگر عبارت از این است که حضرت ابتداءً تعبیر به «علي اليد ما أخذت حتي تؤدي» نکرده است، بلکه این مطلب به دنبال یک سؤالی بوده است. مثلاً شخص می‌گوید که کسی مال دیگری را غصب کرده است و بعد هم یک دزد آن مال را برده است و سؤالاتی مثل این که حضرت در جواب فرموده است که «علي اليد ما أخذت حتي تؤدي».

پس بنابراین این فرمایش حضرت در جواب یک سؤالی مطرح شده است و ابتداءً بیان نشده است. و اگر اینطور باشد نمی‌توانیم از این نوع عبارات اطلاق گیری کرد، زیرا این مطلب در جواب یک سؤال خاصی مطرح شده است و برگشت به همان سؤال خاص می‌کند.

خارجاً هم یکی از مصادیق «علي اليد ما أخذت» جایی است که شخص چیزی را امانت داده و من هم أخذ کرده باشم. حال باید ببینیم که اگر دزد این امانت را برد، من ضامن هستم؟

خلاصه اینکه این عبارت ناظر به یک مورد خاصی است که در سؤال درج شده است و نمی‌توانیم از جواب عموم برداشت بکنیم. مثلاً اگر کسی اینطور تعبیر کرد که یک کسی رفت و چیزی را دزدید و امام هم فرمود که آن دستی که چنین اخذ کرده باشد، باید بریده بشود، آیا از این جواب امام می‌توانیم استفاده بکنیم که هر دستی که اینطور اخذ بکند، باید بریده شود؟ چون صدر مطلب اسقاط شده است، نمی‌توانیم چنین برداشتی بکنیم.

در اینجا هم چون خصوصیات سؤال را نمی‌دانیم که راجع به چه امری بوده است، نمی‌توانیم به عنوان یک قانون عام حکم بکنیم.

پرسش:… پاسخ: اگر کسی رفته و سرقت کرده است و حضرت هم فرموده: دستی که این کار را کرده است، باید قطع بشود، شما از این فرمایش حضرت اطلاق را نمی‌فهمید که هر دستی یک چیزی را برداشته باشد، باید بریده شود، چه با اجازه و چه بی اجازه و دلیل عام استفاده نمی‌شود، تا بگویید که مورد مخصص نیست.

پرسش: بحث در اينجا يد عدواني را قطعاً مي‌گيرد.

پاسخ: «فَعَصي فِرْعَوْنُ الرَّسُولَ» ظهور در طبیعی رسول پیدا نمی‌کند.

پرسش: در واقع مي‌فرماييد كه احتمال دارد که الف و لام «اليد» الف و لام عهد باشد؟

پاسخ: بله هست و همین مانع از اطلاق می‌شود، از طرفی هم که صدرش اسقاط شده است و نمی‌دانیم که راجع به چه چیزی بوده است.

اگر در نظر آقایان باشد یکی از چیزهایی که برای تحلیل خمس در زمان ما به آن استدلال شده است، روایت حضرت ولی عصر(عج) است که فرموده: «اما الخمس فقد ابحنا لشيعتنا الي يوم القيامة»، یعنی تا روز قیامت خمس برای شیعیان ما حلال است.

ما راجع به این روایت و روایت «الحوادث الواقعة» عرض کردیم که نمی‌توانیم به اینها استدلال بکنیم، زیرا حضرت این مطالب را در جواب یک سؤالاتی بیان فرموده‌اند و سؤالات شخصی زیادی در این نامه‌ها بوده است و خود نامه‌ها در دسترس ما نیست که آیا این خمسی که مورد سؤال واقع شده است، خمس‌‌های خاصی بوده که نسبت به اموالی است که از سنی‌ها به دست ما رسیده و خمسش را نداده‌اند و ما باید چکار بکنیم؟ که حضرت در جواب این سؤال فرموده است که «اما الخمس…»

پس بنابراین چون این سؤالات در دسترس ما نیست، نمی‌توانیم به این روایات استدلال بکنیم.

پرسش: … پاسخ: مي‌گويم اگر الف و لام عهد باشد، كبرايش روي همان عهد مي‌رود و وقتی سؤال می‌شود که نسبت به چنین خمس‌‌هایی که از دیگران به ما می‌رسد، چه تکلیفی داریم؟ حضرت می‌فرماید که: «اما الخمس…» و خلاصه این فرمایش حضرت اشاره به همان عهدی است که در خارج وجود دارد، یعنی محتمل است که اشاره به آن چیزی که در خارج است، باشد و منافاتی با کبرویت ندارد.

در روایت «اما الحوادث الواقعة» هم این احتمال وجود دارد که اختلافاتی بوده که مورد سؤال واقع شده است و حضرت برای حل مشکل فرموده است که بروید از بعضی از اشخاص بپرسید تا مشکل شما حل بشود. روایت «علي اليد ما أخذت» هم مشابه همین موارد است که منقطع شده است و شأن نزول آن برای ما مجهول می‌باشد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»