شنبه ۱۱ تیر ۱۴۰۱


کتاب البيع/ سال اول 92/03/07 بررسی ادله‌ی ضمان در مقبوض به عقد فاسد

باسمه تعالي

کتاب البيع/ سال اول: شماره 120 تاریخ : 92/03/07

بررسی ادله‌ی ضمان در مقبوض به عقد فاسد

یکی از ادله‌ای که برای ضمان در مقبوض به عقد فاسد به آن استدلال شده بود، «علی الید» بود که ما عرض کردیم که سنداً و دلالةً قابل خدشه می‌باشد.

در مسالک به دلیل دیگری استدلال شده است که البته اصل این دلیل متعلق به شیخ طوسی است و به تعبیر شیخ انصاری، شیخ طوسی در مبسوط در موارد کثیر در باب بیع و اجاره برای ضمان عقد فاسد به قاعده‌ی اقدام استدلال کرده است. ایشان می‌گوید که طرفین اقدام به ضمان کرده‌اند و قهراً ما هم باید حکم به ضمان بکنیم.

شیخ انصاری اینطور جواب می‌دهد که اقدام آنها بر ضمان مسمی است، در حالی که این ضمانی که ما به دنبال اثبات آن هستیم، ضمان به مثل و قیمت تالف است، نه ضمان نسبت به آن چیزی که ثمن قرار داده شده است و مراد از ضمان در عقد فاسد این نیست که طرف ضامن مسمی باشد و خلاصه اینکه این دلیل مثبت مختار ما نیست. علاوه بر این مطلب، نسبت اقدام با ضمان و ضامن بودن، عامین من وجه است، زیرا مواردی هست که اقدام بر ضمان شده است، ولی شخص ضامن نیست، مواردی هم هست که اقدام به ضمان نشده است، بلکه اقدام به عدم ضمان شده است، ولی شخص ضامن است. پس بنابراین نسبت بین اقدام و ضمان عموم من وجه است و نمی‌توانیم برای اثبات ضمان به اقدام استدلال بکنیم. پس علاوه بر اشکال اول که ضمان در اینجا ضمان مثل و قیمت تالف است، ولی اقدام به مسمی بوده است، نه به مثل و قیمت، این اشکال دوم هم وارد خواهد بود.

این فرمایش شیخ بود، ولی ممکن است که ما کلام قبلی را به گونه‌ای تقریب بکنیم که این اشکال شیخ وارد نشود.

این تقریب عبارت از این است که ما در کتاب النکاح روایت صحیحه‌ای داریم که سلسله سندش اینطور است: «جعفر بن محمد بن مسرور عن حسین بن محمد بن عامر عن عبدالله بن عامر عن رومی بن زراره عن عبید بن زراره عن ابی عبدالله (علیه السلام)». سند این روایت درست است و به عقیده اقرب و اظهر «جعفر بن محمد بن مسرور» همان «جعفر بن محمد بن قولویه» است. ابن قولویه ـ که جعفر بن محمد است ـ هم جدش مسرور است و این همان جعفر بن محمد بن مسرور است. اسنادی هم که در این روایت هست، جزء اسنادی است که ابن قولویه در کامل الزیارات و جاهای دیگر آورده است که مثل همین عبدالله بن عامر و حسین بن محمد بن عامر در آنها وجود دارد.

اگر بر فرض بعید هم این «جعفر بن محمد بن مسرور» همان «جعفر بن محمد بن قولویه» نباشد، بر این اساس که جزء مشایخ صدوق است که صدوق از او اکثار کرده است، ما او را معتمد می‌دانیم و خلاصه این روایت، یک روایت صحیح السندی است.

در این روایت آمده است که اگر یک نصرانی با یک نصرانیه ازدواج کردند و مهریه را مقداری خمر و تعدادی خنزیر قرار دادند و بعد هم مسلمان شدند، حضرت می‌فرمایند که شما قیمت آن مهری را که مقرر شده است، ولی مورد امضاء شرع نیست، تقویم بکنید و مهر عبارت از همان خواهد بود. ببینید که این خمر و خنزیر در بین مسیحی‌ها چه قیمتی دارد و همان را مهر قرار بدهید. اگر یک کسی چیزی را به عنوان مهر قرار داده است، ولی شارع آن را امضاء نکرده است، استفاده می‌شود که باید معادل آن را بدهد. مثلاً اگر کسی کی چیزی غصبی را مهر قرار داد، نمی‌شود آن چیز را مهر قرار داد، ولی باید قیمتش را مهر قرار داد.

ممکن است اینطور استظهار بشود که وقتی کسی چیزی را به عنوان مهر قرار می‌دهد، ارتکازاً نظر او بر این است که این شیء یک مالیت این‌‌چنینی داشته باشد، منتهی یک التزام دیگر هم عبارت از این است که این مالیت به شکل مثلاً خمر و خنزیر باشد که شارع این شکل را امضاء نمی‌کند، ولی اصل مالیتش را امضاء می‌کند. پس بنابراین به حسب ارتکاز عرفی یک چنین چیزی در این مهریه‌ها وجود دارد و اگر کسی مال غصبی را به عنوان مهریه مقرر کرد، باید آن مال غصبی را تبدیل به مال حلال بکنیم، نه اینکه بگوییم مهر به «لاشیء» باشد.

پس بنابراین ممکن است که کسی چنین ادعائی کرده و بگوید که اگر شارع مسمی را امضاء نکرده است، ولی چون اصل ضمان مورد قبول بوده است، مطابق ارزش مسمی باید اثبات ضمان بکنیم. پس می‌شود اینطور تقریب کرد، ولی اشکال عمده چیز دیگری است.

ممکن است کسی این را یک چنین ادعا کند بگوید پس اگر مسمی را امضاء نکرده ممکن است بگوید چون اصل ضمان مورد قبول بوده مطابق قیمت ارزش مسمی باید چیز داشته باشد ممکن است کسی این را بگوید ولی اشکال عمده چیز دیگری است.

پرسش:…پاسخ: من که قبول نکردم، ولی اگر بگوییم که مسمی است، نمی‌توانیم بگوییم که ضمان نسبت به مثل و قیمت اثبات نمی‌شود، بلکه ممکن است که ما از مسمی تعدی بکنیم، ولی یک اشکال دیگری در اینجا وارد می‌شود که شیخ آن را بیان نکرده است.

پرسش: بحث سر مثل و قیمت تالف است یا بحث سر مثل و قیمت …؟

پاسخ: شیخ مطلب را مخلوط کرده است و اشکال چیز دیگری است. شیخ می‌گوید که اقدام نسبت به مسمی است و شما نمی‌توانید نسبت به مثل و قیمت چیزی را اثبات بکنید. این تعبیر ایشان درست نیست و بحث عبارت از این است که ما می‌خواهیم ضمان تلف را اثبات بکنیم، نه ضمان معاوضی را. اقدام راجع به ضمان معاوضی است، نه راجع به تالف، به این معنی که اگر یک چیزی از کیسه‌ی یکی از طرفین خارج شد، مجانی در نیامده است و در مقابلش یک چیزی هم از کیسه‌ی طرف دیگر منتقل می‌شود. این شبیه به اتلاف است. (حال اسمش را اتلاف یا هر چیز دیگری بگذارید) این مسئله عبارت از این است که شخص یک خسارتی به دیگری وارد کرده است و یا یک چیزی را از ملک او برداشته است و باید در مقابلش یک چیزی به او بدهد، چون اقدام به این کرده است که این شیء را از ملک او بردارد، باید یک چیزی در مقابلش به او بدهد. اقدامی که در عقد هست، به این معنی است، ولی نسبت به تلف بدون اقدام طرفین و بدون هر گونه تعدی و تفریط از جانب مشتری، دزد مال را برده است. در فرض مسئله تعدی و تفریط وجود ندارد و بدون اینکه مشتری نقشی داشته باشد، عین تلف شده است. پس بنابراین در اینجا هیچ اقدامی راجع به این موضوع نشده است و این اشکال بر استدلال به قاعده‌ی اقدام وارد است.

البته ممکن است مسئله را اینطور تصویر بکنیم که وقتی کسی یک چیزی را به دیگری تملیک می‌کند و لو اینکه تملیکش فاسد باشد، اقدام به خسارت مشتری شده است و معنایش عبارت از این است که دزد مال تو را برده است و هر چند که تو هیچ کوتاهی در نگهداری این شیء نکرده‌ای، ولی دزد مال تو را برده است و به عبارت دیگر با این اقدام، آن شیء مال مشتری شده است و با دزدیده شدن آن، عقد باطل نمی‌شود و مثل عقد قبل از قبض نیست که با بطلانش، مال به ملک مالک برگردد و از کیسه‌ی مشتری خارج شده است.

ممکن است کسی این مطلب را بگوید، اما یقیناً نظر شیخ این مطلب نیست، زیرا خود ایشان اینطور تعبیر می‌کند که به صرف اینکه یک خسارتی به کسی وارد بشود، به آن ضمان گفته نمی‌شود. مثلاً اگر یک مالی از شما تلف شد یا تلف شد و خسارت متوجه آن شد، گفته نمی‌شود که شما ضامن مال خودتان هستید. شیخ انصاری می‌فرماید که انسان ضامن مال خودش نیست، ولی نسبت به مال دیگری می‌تواند ضامن باشد. پس بنابراین اگر خسارت یک چیزی متوجه من بشود، اطلاق ضامن بر من نمی‌شود و به طور مثال اگر دزدی اموال شما را ببرد و خسارت متوجه شما بشود، به شما گفته نمی‌شود که شما ضامن اموال خودتان هستید.

پس بنابراین اگر هم بگوییم که لازمه‌ی تملیک عبارت از این است که خسارت متوجه کسی است که مال به دست او رسیده است، ولی عنوان ضمان بر آن منطبق نیست تا ما بگوییم که اقدام بر ضمان شده است.

پرسش: اقدام به خسارت است.

پاسخ: اقدام به خسارت است و طرفین اقدام بر این کرده‌اند که اگر دزد این مال را برد، خسارت متوجه همان کسی است که مالک است و اگر کسی مالک شد، قهراً خسارت هم متوجه او خواهد بود. یک مرتبه این است که اگر دزد این مال را برد، عقد ما منفسخ باشد، مثل عقد قبل از قبض، که در اینجا اینطور نیست و اقدام در اینجا بر این است که اگر این شیء مال تو شد و تلف شد، خسارتش هم بر گردن توست و این اقدام بر ضمان نیست، بلکه اقدام به این است که ملک تو باشد و خسارت هم متوجه مالک باشد.

پرسش: اقدام بر عدم ضمان می‌شود.

پاسخ: می‌دانم، اینها می‌گویند که اقدام به ضمان شده است، ولی ما می‌گوییم که اگر اینطور هم تقریب بشود، خسارت تلف است، ضمان تلف نیست. البته ممکن است به یک شکل دیگری اینطور ادعاء بشود که کأن بنای عقلاء در عقد فاسد بعد از قبض بر ضمان است و چون شخصی که معامله می‌کند، یکی از عقلاء است، در صورتی که قرینه‌ای ذکر نشود، اگر حتی ملک طرف هم نشود، بر اساس اصول معمولی عقلایی شخص ضامن خواهد بود و اقدام طرفین بدون قیام قرینه بر خلاف به معنای تعهد بر اساس اصول متعارف عقلایی است. به عبارت دیگر در اینجا اقدام تعلیقی ارتکازی بر این اساس است که طرف مقابل مالک بشود، ولی در ارتکاز اینها اینطور است که اگر معامله فاسد هم باشد، ولی مال در دست طرف مقابل باشد، کأن یک تعهد ضمنی ارتکازی بر تعهد طرف مقابل است و اقدام بر ضمان شده است.

به عبارت دیگر بنای عقلاء بر این است و اینها هم مطابق بنای عقلاء قرار بسته‌اند. البته باید ببینیم که آیا صغرویاً واقعاً بنای عقلاء بر همین مطلب است و قائم بر ضمان است؟

به عقیده‌ی ما بنای عقلاء در دو صورتی که قبلاً عرض کردیم بر ضمان است، یکی عبارت از این است که شخص علم به فساد معامله داشته است و مال را قبض کرده است و بعد هم دزد آن مال را برده است که در اینجا ضمان ثابت است. یا اینکه عقدی واقع شده است، ولی هنوز رضایت مالک احراز نشده است و خود شخص مال را برداشته است و بعد هم دزد آن مال را برده است. در این دو صورت ضمانِ عقلایی وجود دارد.

پرسش: … پاسخ: در صورتی که مالک جاهل یا عالم به فساد بوده است و مال را در اختیار طرف مقابل گذاشته است و او هم جاهل به فساد بوده و آن مال را تحویل گرفته است و خلاصه اینکه تسلیط از ناحیه‌ی مالک بوده است و بعد هم دزد آن مال را برده است، در این صورت نمی‌توانیم بگوییم که بنای عقلاء بر ضمان است، زیرا تسلیط از ناحیه‌ی مالک بوده است و مشتری هم علم به فساد نداشته و مالک در تسلیط و مشتری در اخذ اشتباه کرده‌اند و وجداناً اقدامی بر این نیست که اگر عقد فاسد بود، از کیسه‌ی مشتری خارج بشود.

پرسش: تعلیق اخیری که فرموید، اگر صحیح باشد، اشکال اول شیخ را هم بر طرف می‌کند.

پاسخ: بله، اگر باشد. البته این یک تکلفی است که ما خواستیم مطلب را درست بکنیم، ولی بنای عقلاء هم بر این مطلب نیست و ما نمی‌توانیم این را صحیح بدانیم.

و اما اینکه شیخ فرمودند که قاعده‌ی اقدام در اینجا درست نیست و مثل و قیمت غیر از مسمی است و نسبت بین اقدام و ضمان عامین من وجه است، این اشکال ایشان وارد نیست، زیرا اصل اعتبار قاعده‌ی اقدام «المؤمنین عند شروطهم» و «أوفوا بالعقود» و امثال آن است و وقتی طرفین قراری گذاشتند و با هم توافق بر چیزی کردند، اگر این توافق خلاف شرع نباشد، باید عملی بشود و خلاصه اینکه اگر صغرویاً مطلب درست باشد و طرفین با هم اینطور قرار گذاشته باشند که اگر مال تلف شد، خسارتش بر گردن طرف مقابل باشد و او هم قبول کرد، عمل به این قرار اشکالی ندارد، حال نسبت بین اقدام و ضمان عموم من وجه باشد یا چیز دیگر.

خیلی جاها اینطور است که «ما قصد لم یقع» و در خیلی جاها هم «ما وقع لم یقصد» و هر دو گونه‌اش وجود دارد.

ما می‌گوییم که این نسبت عامین من وجه خیلی هم روشن نیست و یک فرضش روشن است که اگر قبل از قبض مال تلف شد، با اینکه طرفین اقدام معاوضی کرده‌اند و مال، مال مشتری است، ولی ضرر متوجه به خود مالک اصلی است. البته اگر ما در اینجا دلیل بر این حکم نداشتیم، بر این اساس که طرفین با هم قراری بسته‌اند و تعدی و تفریطی هم در کار نیست، مطابق قاعده باید خسارت متوجه مشتری باشد و دلیلی برای به هم خوردن معامله وجود ندارد، منتهی در اینجا دلیل داریم و ضرر متوجه مشتری نیست.

در چند مورد هم حکم به عدم ضمان کرده است که در یکی از این موارد بعد از قبض طرفین با هم قرار می‌گذارند که اگر دزد عین مال را برد، این عقد به هم بخورد و خلاصه ضرر متوجه بایع باشد، نه مشتری. ایشان می‌گوید که این قرار بی‌خود است، ولی ممکن است که کسی بگوید: این قرار اگر بدون شرط باشد، اشکالی ندارد و ضرر متوجه بایع خواهد بود و ما دلیلی بر بطلان این مطلب نداریم.

پرسش: … پاسخ: در جایی که ضامن است، اشکالی ندارد که بگویند بر گردن کسی دیگری باشد، یعنی اطلاق قضیه اقتضاء می‌کند که ضامن باشد.

شیخ در دو مورد دیگر هم که عبارت از بیع بلاثمن و اجاره بلااجرة است، می‌فرماید که ضمان هست، با اینکه اقدام بر عدم ضمان بوده است. بعد هم می‌فرماید که این مسئله خلافی است. شهیدین راجع به اجاره بلااجرة حرف دارند، علامه هم راجع به بیع بلاثمن اظهار تردید کرده است و تعبیر به «وجهین» کرده است. حال چطور ما چیزی را که ثابت نیست مورد استناد قرار بدهیم. اگر ثابت بود، می‌گوییم که این ادله قاعده‌ی اقدام را ـ که همان «المؤمنون عند شروطهم» است ـ تخصیص زده است، ولی اگر دلیلی نداشتیم، اخذ می‌کنیم و می‌گوییم که ضمانی در کار نیست و تالی فاسدی هم ندارد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»