یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال 92-91


کتاب البیع/ سال اول 92/03/12 بررسی قاعده «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» ـ مسئله اجاره‌ی فاسده

باسمه تعالی

کتاب البیع/ سال اول: شماره 123 تاریخ : 92/03/12

بررسی قاعده «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» ـ مسئله اجاره‌ی فاسده

درباره‌ی عبارت «ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» تعبیر شیخ طوسی اینطور است که وقتی در صحیح یک چیزی ضمان نبود، استفاده می‌شود که در فاسدش هم بالاولویه ضمان نیست. تقریبی که از مراد ایشان به نظر می‌رسد ـ جدای از صحت و سقم آن ـ این است که طبق فرمایش ایشان یک اولویت عرفیه بین معدوم و موجودی که هنوز کامل نیست، وجود دارد. مثلاً اگر بگوییم که این سنگ را فلان پهلوان نمی‌تواند بردارد، قهراً بالاولویه اینطور استفاده می‌شود که فلان مرده هم نمی‌تواند این سنگ را بردارد.

ایشان می‌فرماید که وقتی یک شیئی در عالم اعتبار شرع، صاحب اثری مانند انتفاع یا منفعت و امثال آن بود و ضمانی هم در کار نبود، بالاولویه در شیئی که در عالم اعتبار معدوم فرض شده است، ضمان نخواهد بود.

این ظاهر فرمایش شیخ طوسی است و ما کاری به صحت و سقم آن نداریم، ولی شیخ انصاری به گونه‌ای دیگر این مطلب را بیان کرده است که به طور محقق مراد ایشان نیست و به عنوان کلام شیخ طوسی بیان کرده است. شیخ انصاری می‌فرماید که به همان دلیلی که در عقد صحیح ضمان نیست، در عقد فاسد هم ضمان نیست و اقدامی نشده است که ضمان بیاورد و جهتی هم برای اینکه شارع ضمان را اثبات بکند، وجود ندارد، پس در نتیجه ضمانی در کار نیست و هر دو مشترک در عدم ضمان هستند، حال یا به این دلیل که مقتضی برای ضمان در هیچکدام وجود ندارد، یا اینکه در هر دو مانع برای ضمان هست.

شیخ در بیان اولویت اینطور تقریب می‌کند که وقتی در عقود ضمانی ما اشکال کرده و گفتیم که مقتضای دلیل این است که در عقود فاسد ضمانی، ضمان نباشد، زیرا شخص به چیزی اقدام کرده است که شارع آن را امضاء نکرده است و مقتضی دیگری هم برای ضمان وجود ندارد. پس آن ضمان خاصی که اقدام به آن شده است را شارع امضاء نکرده است و برای کلی ضمان هم دلیلی نداریم و اثبات ضمان هم نیاز به مقتضی دارد که در اینجا مقتضی علی حده وجود ندارد، پس ضمان منفی است. بنابراین وقتی در اینجا که اقدام فی الجمله نسبت به ضمان وجود دارد، قائل به عدم ضمان شدیم، به طریق اولی در جایی که اقدام به ضمان نشده است، بلکه اقدام به عدم ضمان شده است، ضمان نخواهد بود.

این تقریبی است که شیخ بیان کرده است که البته بعداً در اولویت مناقشه می‌کند، ولی اصل عدم ضمان را قبول می‌کند.

ایشان می‌فرماید که در عقد صحیح عدم ضمان به جهت صحت عقد است، به این معنی که مال دیگری در دست او تلف شده است و کأنّ اقتضاء ید این است که شخص ضامن باشد، منتهی شارع در عقد صحیح اقدام شخص بر عدم ضمان را امضاء کرده است و به عبارت دیگر شرع این تسلیط عین به طرف مقابل را امضاء کرده است و قهراً اگر مقتضی ضمان هم وجود داشته باشد، این تسلیط مانع از از فعلیت آن می‌شود. اما در عقد فاسد، شرع این تسلیط را امضاء نکرده است و قاعده‌ی «علی الید» یا هر چیز دیگری که باشد، مقتضی ضمان است و مانع شرعی هم ـ چنانچه در عقد صحیح بود ـ در اینجا وجود ندارد.

بنابراین شیخ می‌فرماید که قول صحیح عبارت از این است که ما قائل به اولویت نشویم، ولی وجه مشترک صحیح و فاسد در این است که هر دو از تحت قاعده‌ی ید ـ که اثبات ضمان می‌کند ـ به واسطه‌ی اذن مالکی و تسلیط مالک خارج هستند و در هر دو نه تنها اقدام بر ضمان نشده است، بلکه اقدام بر عدم ضمان شده است و ادله‌ی «الامین لایضمن» که اشاره به امانت مالکی و تأمین مالکی دارد، در اینجا کفایت می‌کند و شرع هم آن را امضاء کرده است، مگر موردی که استثناء بشود که آن بحث دیگری است. بنابراین طرف مقابل استیمان نموده و اقدام بر عدم ضمان کرده است و شارع هم با عموماتی مثل «الامین لا یضمن» آن را امضاء کرده است، چه عقد صحیح باشد و آثار صحت مانند انتفاع و ملکیت منفعت را هم دارا باشد و چه عقد فاسد باشد که این آثار را نداشته باشد، ولی برای رفع ضمان در مقابل قاعده‌ی «علی الید» ـ که اثبات ضمان می‌کند ـ همین کافی است که این استیمان ممضای شرع باشد.

این خلاصه‌ی فرمایش شیخ بود، منتهی یک اشکالی در اینجا می‌شود وارد کرد و آن عبارت از این است که اگر مالک تأمین مطلق داشته باشد، به این معنی که شخص عالم به فساد عقد به طرف مقابل تسلیط مالکی کرده است و «الامین لایضمن» و این کار خلاف شرع هم نیست و فرقی بین اینکه طرف مقابل جاهل یا عالم باشد، وجود ندارد و همین که شخص عالم است و از روی علم، این شیء را به طرف مقابل تحویل می‌دهد، کافی است.

البته شیخ صرف همین تحویل دادن را منشأ اثر قرار داده است، ولی ما نمی‌فهمیم که این کار چه اثری دارد! زیرا اگر شخص راضی به این باشد که این شیء در اختیار طرف مقابل قرار بگیرد، عاریه خواهد بود که او هم می‌تواند از این شیء استفاده بکند و اگر او هم راضی به این کار شد، برای رفع ضمان کفایت می‌کند، زیرا اگر علم به بطلان باشد، اشکالی نخواهد بود، چون امانت مالکی و اذن مالکی در اینجا هست و اگر هم توجه به بطلان نباشد، از باب تعدد مطلوب و امثال آن است که چه طرف مقابل استحقاق داشته باشد و چه نداشته باشد، عاریه داده می‌شود و ضمان نخواهد بود.

اما اگر دافع جاهل به بطلان بود و در صورت علم به بطلان حاضر به این کار نبود[1] و طرف مقابل هم علم به بطلان عقد داشت، روشن است که ضمان هست. البته در صورتی که قابض هم جاهل به بطلان عقد باشد، باید ببینیم که آیا قاعده‌ی «علی الید» قدرت این را دارد که این صورت را هم شامل بشود یا نه. هر چند اگر «علی الید» معتبر بود، ممکن بود که بگوییم ظهور در شمول این صورت دارد، ولی بنای عقلاء شامل این صورتی که قابض هم جاهل بوده است، نمی‌شود، زیرا طرف جاهل بوده است و کوتاهی هم نکرده است و یک دزدی آمده و مال را برده است.

خلاصه اینکه باید در این مسئله قائل به تفصیل بشویم و نمی‌توانیم به صورت کلی عدم ضمان را بپذیریم.

در مسئله‌ی اجاره فاسده هم شیخ اینطور تعبیر کرد که این مسئله تخصصاً از قاعده‌ی «لایضمن» خارج نیست، به این جهت که بگوییم این قاعده شامل عقودی است که مورد عقد غیر ضمانی باشد و در این مسئله مورد خود عقد ضمانی است و در نتیجه تخصصاً از تحت این قاعده خارج خواهد بود، زیرا متعلقات عقد غیر ضمانی است، نه مورد عقد.

البته شیخ اول می‌فرمود که شاید بگوییم مسئله‌ی عدم ضمان در جایی است که مورد عقد ضمانی نباشد و در اجاره هم چون مورد عقد ـ که عبارت از منفعت است ـ ضمانی است، پس در نتیجه قاعده‌ی «لایضمن» شامل این مسئله نخواهد بود و اگر عین مال تلف شد، ضمانی نخواهد بود، زیرا عین مال به مورد اجاره ارتباطی ندارد و خلاصه اینکه این مسئله تخصصاً از قاعده‌ی «لایضمن» خارج خواهد بود، اما فرمایش شیخ این است که این حرف تمام نیست، زیرا به همان دلیلی که گفتیم اگر مورد عقد ضمانی نبود مانند عاریه، در تحت این قاعده خواهد بود، در صورتی هم که خارج از مورد عقد است، ولی اقدام بر عدم ضمان شده و طرف مقابل هم استیمان شده است، به همان دلیل این مورد هم خارج از تحت قاعده‌ی ید خواهد بود و «لایضمن» هم شامل مواردی خواهد شد که مورد عقد غیر ضمانی است و هم شامل مواردی خواهد شد که متعلقاتش غیر ضمانی است و اقدام بر عدم ضمان شده است، لذا بر این اساس شیخ می‌فرماید که مسئله‌ی اجاره‌ی فاسده تخصصاً از تحت «لایضمن» خارج نخواهد بود و داخل در تحت «لایضمن» است.

از طرف دیگر با قاعده‌ی ید هم نمی‌توانیم این مسئله را تخصیص بزنیم، زیرا ادله‌ی استیمان مخصص قاعده‌ی ید است و بر فرض اینکه سند «علی الید» را هم درست بکنیم، در موردی که استیمان مالکی باشد و مالک تأمین کرده باشد، ادله‌ی استیمان قاعده‌ی ید را تخصیص می‌زند، نه اینکه قاعده‌ی ید مخصص این ادله باشد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] – مثلاً عاریه دادن صید به محرم باطل است، ولی در بعضی موارد شخص به جهت جهل به مسئله صید را به محرم عاریه می‌دهد واگر می‌دانست که این کار خلاف شرع است، هیچوقت چنین کاری نمی‌کرد و در خلاف شرع او مشارکت نمی‌کرد.