چهارشنبه ۰۵ آبان ۱۴۰۰

کتاب البیع- سال 93-92


کتاب البیع 03/ 3/ 93 تفسیر (فضولی)- حکم علم به رضایت مالک بدون إذن

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 246 تاریخ 03/ 3/ 93

موضوع: تفسیر (فضولی)- حکم علم به رضایت مالک بدون إذن

خلاصه درس: در این جلسه ابتداء به مقصود مرحوم شیخ از عدم صحت عقد فضولی پرداخته می شود و سپس به تفسیر فضولی پرداخته می شود. بحث بعدی راجع به این است که آیا در صورت علم عاقد به رضایت مالک، باز هم شخص فضولی خواهد بود یا نه؟.

—————————————————————————–

مقصود مرحوم شیخ از عدم صحت عقد فضولی

مرحوم شیخ می‌فرماید[1]: یکی از شرایط متعاقدین این است که عاقد یا مالک باشد، یا مأذون از مالک باشد و یا مأذون از شرع باشد و اگر هیچکدام از این سه‌ نبود ـ مثل فضولی ـ آن عقد صحیح نیست.

ایشان ابتداء تعبیر به «عدم صحت» نموده و سپس تعبیر خودشان را که یک نحوه اجمال و ابهامی دارد، تفسیر می‌نمایند، مانند کلام علامه که بعداً تفسیر نموده‌اند. ایشان می‌فرمایند: موقوف بودن عقد فضولی بر إجازه، منافاتی با نفی صحت آن ندارد، زیرا مراد از صحتی که ما می‌گوییم، عبارت از لزوم است و نفی صحت در عقد فضولی، به معنای نفی لزوم است. البته ایشان بر خلاف لزومی که در مقابل صحت بکار برده می‌شود که یک شرایط لزوم داریم و یک شرایط صحت، در اینجا کلمه‌ «لزوم» را در یک معنایی اراده می‌کنند که با قول مشهور بر صحت عقد فضولی، منافاتی نداشته باشد. ایشان می‌فرمایند که مراد از لزوم، لزومی نیست که در بحث فقه در مقابل صحت مطرح شده و همانطوری که صحت شرایطی دارد، لزوم هم شرایطی دارد، بلکه مراد از لزوم، چیزی است که لاینفک باشد.

طبق این بیان ایشان، اگر عقدی بخواهد صحیح به معنای «لاینفک» باشد، باید یکی از این سه چیز را داشته باشد: یا عاقد مالک باشد، یا مأذون از مالک باشد و یا مأذون از جانب شرع باشد، مثل اشخاصی که شارع برای آنها ولایتی قرار داده است.

بنابراین مراد از صحت در اینجا لزوم است و مراد از لازم هم چیزی است که لاینفک است و حالت منتظره ندارد. قهراً با توجه به اینکه عقد فضولی حالت منتظره دارد و باید اجازه به آن متصل بشود، صحیح به این معنی نخواهد بود.

کلام علامه حلی هم که مالک بودن یا مأذون بودن را از شرایط صحت عقد قرار داده[2] و در نتیجه فضولی را فاقد شرط و اجازه را مصحح آن دانسته است، بر همین معنی حمل می‌گردد.

صاحب جامع المقاصد بر ایشان اشکال کرده است[3] که شما ملکیت یا إذن مالک یا إذن شارع را شرط صحت عقد دانسته‌اید و در نتیجه عقد فضولی را موقوف بر إجازه دانسته‌اید؟ این تفریع شما درست نیست.

مرحوم شیخ می‌فرماید: اینطور که ما صحت را معنی کردیم، شاید بتوان گفت که تفریع علامه هم صحیح است.

البته این اشکال وارد است که چرا از عبارتی استفاده بشود که احتیاج به توضیح و توجیه داشته باشد؟!

در هر صورت بحث در حکم عقد فضولی است.

تفسیر فضولی در بیان شهید اول و بعض العامه

در این مسئله اقوالی وجود دارد که بعداً به آنها اشاره خواهد شد، ولی راجع به فضولی تفاسیر متفاوتی نقل شده است. شهید اول یک تفسیری کرده است، بعضی از عامه هم یک تفسیری بیان کرده‌اند.

تسامح در کلام شهید

البته فرصت نشد که بنده کتاب شهید اول را نگاه بکنم، ولی طبق نقل مرحوم شیخ [4] تفسیر ایشان عبارت از این است که: «و المراد بالفضولی کما ذکره الشهید قدس سرّه هو الکامل غیر المالک للتصرف و لو کان غاصباً و فی کلام بعض العامه أنه العاقد بلا إذن من یحتاج إلى إذنه»[5]. اگر در نقل فرمایش شهید، قصوری از ناحیه‌ مرحوم شیخ نباشد، این تفسیر، تفسیر درستی نیست، زیرا طبق این بیان همه‌ ما فضولی هستیم، به این جهت که ما مالک تصرف در ملک غیر نیستیم. کامل در اینجا به معنای بالغ و عاقل است و همه‌ ما هم کامل هستیم و مالک تصرف در ملک غیر نیستیم. برای صحت این بیان، حتماً باید قید «العاقد الذی..» ذکر شود و به صِرف اینکه شخص کامل باشد و مالک تصرف در ملک غیر نباشد، فضولی صدق نمی‌کند. فضولی صفت برای عاقدی است که دارای این خصوصیات باشد و اشکال این تفسیر در این است که قید «عاقد» در آن درج نشده است. خلاصه اینکه این کلام شهید اول طبق نقل نقل مرحوم شیخ خالی از مسامحه نیست.

البته در تفسیری که از عامه نقل شده است، قید «عاقد» ذکر شده و اینطور تعبیر گردیده است که: «أنه العاقد بلا إذن من یحتاج إلى إذنه»، یعنی فضولی عاقدی است که فاقدِ اذن کسی باشد که عقد محتاج به اذن اوست. این تعریف خوبی است.

نسبت به تعبیر «غیر المالک للتصرف» هم باید اینطور تعبیر بشود که «غیر المالک للتصرف فی ملک الغیر» یا «فی ملک نفسه»، یعنی شخص مالک تصرف در ملک دیگری، یا در ملک خودش نیست.

فضولی صفت برای عاقد است، نه عقد

ایشان در ادامه می‌فرمایند: «و قد یوصف به نفس العقد»، یعنی گاهی خود عقد توصیف به فضولی شده و اینطور تعبیر می‌شود: «العقد الفضولی»، که در این تعبیر، «الفضولی» صفت برای عقد است، نه اینکه عقد اضافه به فضولی شده و مراد از فضولی شخص عاقد باشد.

خلاصه اینکه گاهی تعبیر به «عقد الفضولی» یا تعبیر به «بیع ‌الفضولی» می‌شود که این تعابیر تسامحی است، زیرا فضولی خود شخص است نه اینکه اسم برای عقد باشد. بنده به لغت هم مراجعه کرده و دیدم که فضولی اسم برای شخص است، نه اسم برای عقد. فضول یعنی زیادی و در اینجا عبارت از این است که انسان زیادی بر برنامه‌ معمولی خود، ملک دیگری، یا ملک خودش را ـ که متعلق حق دیگری است ـ بخواهد بفروشد. در اینجا فضولی، شخصی است که منسوب به این کار بوده و این کار را انجام داده است، مثل اینکه به کسی که عمل شجاعت یا سخاوت دارد، شجاعی یا سخائی گفته می‌شود.خلاصه اینکه معنای صحیح و غیر تسامحی فضولی، عبارت از این است که به خود شخص گفته بشود، نه به عقد او.

تسامح مرحوم شیخ در توصیف عقد به فضولی

البته نکته‌ جالب این است که خود مرحوم شیخ به فاصله‌ دو سطر مرتکب این تسامح شده و می‌گوید[6]: مراد از فضولی، تنها راجع به کسی که غیر مالک در تصرف نسبت به ملک غیر است، نمی‌باشد، بلکه اگر در ملک خودش هم تصرف بکند، در حالی که حق دیگری متعلق به آن است، باز هم به آن فضولی گفته می‌شود.

ایشان می‌فرماید: «و کیف کان، فیشمل العقد الصادر من الباکره الرشیده بدون إذن الولی»، یعنی اگر باکره‌ی رشیده نسبت به خودش عقدی را انجام بدهد، با توجه به اینکه پدرش نسبت به او حق دارد، فضولی شامل این مورد می‌باشد. در مالک هم همینطور است: «و من المالک إذا لم یملک التصرّف؛ لتعلّق حقّ الغیر بالمال». ایشان می‌گوید: به این موارد هم فضولی گفته می‌شود. در ادامه هم می‌فرماید: «کما یومئ إلیه استدلالهم لفساد الفضولی». ایشان در این عبارت، تعبیر به «لفساد الفضولی» کرده است و روشن است که مراد از فاسد بودن فضولی، فاسد بودن شخص عاقد نیست، بلکه مراد از فضولی در اینجا، عقد است و مقصود از «فساد الفضولی» هم، فساد عقد می‌باشد.

خلاصه اینکه ایشان به فاصله‌ دو سطر، کلمه‌ فضولی را به صورت تسامحی به عقد اطلاق کرده است، نه به عاقد.

ذکر یک نکته در تعبیر مرحوم شیخ (تعبیر به یشمل – یؤمی)

نکته‌ دیگر عبارت از این است که ایشان در اینجا بر خلاف تعبیر قبلی (یشمل)، تعبیر به «یومئ إلیه» کرده است، به این معنی که فضولی أعم از این است که شخص عاقد در ملک دیگری تصرف بکند یا در ملک خودش تصرف بکند، در حالی که متعلق حق دیگری است. ایشان می‌فرماید: «کما یومئ إلیه استدلالهم لفساد الفضولی بما دلّ على المنع من نکاح الباکره بغیر إذن ولیّها». یعنی اگر کسی ملک خودش را در رهن دیگری گذاشته باشد و بخواهد در آن تصرف بکند، فضولی خواهد بود، یا اگر شخص سفیه و غیر رشید بخواهد در ملک خودش تصرف بکند، فضولی خواهد بود یا اگر عبد و أمه بخواهند بدون إذن مولا تصرف بکنند، فضولی خواهد بود و امثال این موارد که اگر شخص بخواهد در مال خودش یا در نفس خودش تصرف بکند، در حالی که متعلق حق دیگری است، فضولی خواهد بود. مرحوم شیخ در عبارت قبلی می‌فرماید: «یشمل العقد الصادر من الباکره»، ولی در اینجا تعبیر به «ایماء» می‌نماید. ایشان در تعبیر قبلی به صورت بتّی تعبیر به «یشمل» می‌فرماید، ولی در اینجا به صورت بتّی تعبیر نکرده و می‌فرماید: «یؤمی الیه».

علت این تفاوت تعبیر ایشان، این است که طبق تفسیری که ایشان از شهید نقل کرده است [7] غیر مالک للتصرف، حتی شامل تصرف در ملک خود شخص، در صورت تعلق حق دیگری هم خواهد بود و لذا در تعبیر اول به صورت بتّی، شمول فضولی نسبت به عقد باکره بدون إذن ولی، ذکر شده است، ولی ممکن است کسی تصرف عاقد در نفس خودش با تعلق حق دیگری را موضوعاً فضولی نداند، بلکه حکم فضولی را برای آن ثابت بداند که وقتی چنین موردی حکم فضولی داشته باشد، به طریق اولی تصرف در ملک غیر هم فضولی خواهد بود و بر همین اساس ایشان در عبارت دوم، تعبیر به «یؤمی» نموده است.

خلاصه اینکه ایشان می‌خواهد تصرف در ملک و نفس خود را موضوعاً داخل در فضولی بداند، ولی ممکن است کسی بگوید: این مورد موضوعاً داخل در فضولی نیست، ولی حکم فضولی را دارد و با توجه به اینکه دخول موضوعی این مورد در فضولی قطعی نیست، تعبیر به «یؤمی» شده است و چون ایشان می‌خواهد موضوعاً داخل در فضولی بکند، بر اساس این شبهه‌ای که ممکن است در اولویت آن راجع به الحاق موضوعی وجود داشته باشد، اینطور تعبیر کرده است.

پرسش: این روایتی که منع کرده است، دلالتش بر صحت فضولی با إذن بعدی، بیشتر از ایماء است؟

پاسخ: طبق فرمایش مرحوم شیخ، از این استدلال معلوم می‌شود که این مورد هم داخل در بحث فضولی است.

پرسش: چرا؟ پاسخ: از استدلال آقایان به روایت منع، معلوم می‌شود که این مورد هم یک نوع فضولی است.

آیا عقد با علم به رضایت مالک، فضولی است؟

بحث بعدی ـ که مهم است ـ عبارت از این است که اگر إذن مالک در کار نباشد، ولی شخصی که عقد می‌کند، علم به رضایت مالک داشته باشد، آیا چنین عقدی فضولی است یا نه؟

ایشان می‌فرمایند: ظاهر کلمات قوم و ظاهر این کلامی که از شهید اول و بعض العامه نقل کردیم، عبارت از این است که چنین عاقدی که إذن از مالک ندارد، ولی علم به رضایت او دارد هم فضولی است و فضولی شامل این مورد هم می‌باشد.

سه وجه مرحوم شیخ در فضولی بودن این عقد

ایشان برای فضولی بودن این مورد، سه وجه بیان کرده است که بعضی از این وجوه مشترک با کلام عامه است، ولی عمده‌ فرمایشات ایشان مطابق با کلام امامیه می‌باشد.

وجه اول: یکی از این وجوه عبارت از این است که شهید در تفسیر فضولی فرموده است که: «هو الکامل غیر المالک للتصرف»، در حالی که علم به رضایت مالک، برای انسان جواز تصرف می‌آورد نه ملکیت تصرف و به عبارت دیگر، جواز تصرف غیر از مالک تصرف است. ملکیت یک معنایی أخص از جواز تصرف است. در مباحات همه می‌توانند تصرف بکنند، ولی مالک تصرف نیستند. مالک تصرف عبارت از کسی است که بتواند جلوی تصرف دیگری را بگیرد. بنابراین اگر کسی علم به رضایت مالک داشته باشد، هر چند تصرف برای او جایز است، ولی مالک تصرف نیست، بلکه مالک تصرف، خود شخصِ مالک است و قهراً چنین عاقدی فضولی خواهد بود.

بر اساس تفسیر بعض العامه هم چنین موردی داخل در فضولی خواهد بود، زیرا در این تفسیر هم قید «العاقد بلاإذن» ذکر شده است و در این مورد هم فرض بر این است که هیچ إذنی از مالک وجود ندارد، بلکه علم به رضایت مالک هست.

وجه دوم: وجه دوم هم عبارت از این است که طبق تفسیر امامیه و عامه، یکی از شرایط صحت عقد، عبارت از این است که عاقد یا مالک باشد، یا مأذون از مالک و یا ولیّ باشد که مأذون از شارع است.

در هر دو تفسیر، تعبیر به «إذن» شده است و این تعبیر مؤید این است که این مورد به جهت نبود إذن، فضولی خواهد بود، هر چند که علم به رضایت مالک وجود داشته باشد.

خود مرحوم شیخ هم اینطور تعبیر کرده بود که: «و من شروط المتعاقدین: أن یکونا مالِکَین أو مأذونَین من المالک أو الشارع». البته ایشان این مطلب را بعداً قبول نمی‌کند، ولی این تعبیر را بکار برده است و فرمایش بعدی ایشان قرینه بر توجیه کلامشان خواهد بود، اما ظاهر کلمات قوم، با توجه به نبود عبارت دیگری در کلماتشان، مؤید این مطلب است که در صورت نبود إذن، فضولی صدق خواهد کرد، هر چند که علم به رضایت مالک وجود داشته باشد.

وجه سوم: توجیه سوم عبارت از این است که فقهاء برای صحت عقد فضولی به روایت عروه بارقی استدلال کرده‌اند. روایت عروه بارقی عبارت از این است که پیغمبر (صلی الله علیه وآله وسلّم) یک دینار به عروه داده و فرمود: برو و یک شاه برای ما تهیه کن. او هم رفت و به جای یک شاه، دو شاه تهیه کرده و یکی را به یک دینار فروخت و آن یک شاه را به نزد پیامبر (صلی الله علیه و آله وسلم) آورده و یک دینار را هم به ایشان داد.

پیغمبر (صلی الله علیه وآله وسلّم) فرمود: «بارک الله فی صفقه یمینک»[8].

ایشان می‌فرماید: فقهای ما برای صحت بیع فضولی به این روایت استدلال کرده‌اند. در این روایت، عروه بارقی عالم به این مطلب بوده است که پیغمبر (صلی الله علیه و آله وسلّم) راضی به این کار است، نه اینکه عصیاناً این کار را کرده باشد. حضرت هم فرموده است که: «بارک الله فی صفقه یمینک».

اگر کار عروه خلاف شرع بود، پیغمبر (صلی الله علیه و آله وسلّم) او را نهی از منکر کرده و می‌فرمود: چرا مرتکب این خلاف شرع شدی؟! حضرت تعبیر به «بارک الله فی صفقه یمینک» کرده است و با اینکه عروه عالم به رضایت پیغمبر (صلی الله علیه و آله وسلّم) داشته و نه تنها پیغمبر (صلی الله علیه و آله وسلّم) راضی بوده است، بلکه طرف مقابل هم راضی بوده است، والا پیغمبر (صلی الله علیه و آله وسلّم) خلاف شرع را که تأیید نمی‌کرد. پس بنابراین با وجود علم عروه به رضایت حضرت، این آقایان برای صحت فضولی به این روایت استدلال کرده‌اند و از این استدلال معلوم می‌شود که اینها إذن را معتبر می‌دانند و علم به رضایت مالک کفایت نمی‌کند.

مرحوم شیخ: اقتضاء ادله کفایت رضایت واقعی است

اینها وجوهی است که مرحوم شیخ ذکر می‌کند که ظاهراً مراد قوم از فضولی، شامل صورت علم به رضا هم می‌شود، ولی ایشان در ادامه می‌فرماید که اگر این کلمات قوم را کنار بگذاریم و ما باشیم و ادله، چنین شخص فضولی محتاج به اجازه نیست.

ایشان می‌فرماید: نه تنها علم به رضا کفایت می‌کند، بلکه اگر رضای واقعی هم وجود داشته باشد و شخص عاقد بدون علم به رضایت مالک، غصباً این عقد را انجام داده باشد، وظیفه‌ مالک این است که با آن عمل فضولی، معامله‌ لزوم بکند.

مرحوم شیخ می‌فرماید: ادله اینطور اقتضاء می‌کند که اگر رضایت واقعی مالک وجود داشته باشد، هر چند عاقد مطلع بر این رضایت نباشد، عقد صحیح باشد و همین رضایت واقعی مصحح عقد خواهد بود و مالک باید با این معامله ترتیب اثر صحت بکند و احتیاجی به اجازه‌ بعدی نیست.

دلیل بر این ادعای مرحوم شیخ، آیه‌ «أوفوا بالعقود»[9] و آیه‌ «تجاره عن تراض»[10] و روایت « فَإِنَّهُ لَا یَحِلُّ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ وَ لَا مَالُهُ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسِهِ »[11] می‌باشد. البته می‌توانیم آیه‌ «أحل الله البیع»[12] و روایت «المؤمنون عند شروطهم»[13] را هم به موارد فوق اضافه کنیم.

از تمام این ادله استفاده می‌شود که با وجود رضایت مالک، عقد صحیح باشد. طبق آیه‌: «تجاره عن تراض» با وجود رضایت، عقد صحیح است. طبق روایت: «لا یحل مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه»، با وجود «طیب نفس مالک» عقد صحیح است و همین کفایت برای صحت معامله می‌کند.

تقریب استدلال مرحوم شیخ به «أوفوا بالعقود» برای کفایت رضایت واقعی

حال باید ببینیم که مراد مرحوم شیخ از استدلال به «أوفوا بالعقود» چیست؟

مرحوم آقای داماد قائل به مطلبی بود که شاید هم می‌خواست کلام مرحوم شیخ را طبق این معنی بیان بکند. ایشان می‌فرمود که «أوفوا بالعقود»، تنها خطاب به خود مالکین نیست، بلکه خطاب به کل اشخاص است. «أوفوا بالعقود» می‌گوید که همه وظیفه دارند به عقودی که اشخاص انجام می‌دهند، ترتیب اثر بدهند، منتهی یک قیودی در عقود معتبر است و آنچه که مسلم است این عقود نباید بدون رضایت مالک باشد که در صورت عدم رضایت مالک، عقد فایده نخواهد داشت. بنابراین آن مقداری که دلیل بر تقییدِ ترتیب اثر دادن به عقود وجود دارد، رضایت مالک است و در آیه‌ «تجاره عن تراض» یا روایت « فَإِنَّهُ لَا یَحِلُّ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ وَ لَا مَالُهُ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسِهِ » هم رضایت و طیب نفس مالک معتبر دانسته شده است و بیشتر از این معتبر نیست.ایشان هم به اطلاق یا عموم «أوفوا بالعقود» تمسک کرده و حکم می‌کند که رضایت مالک در صحت عقد کفایت می‌کند.

این یک تقریب در استدلال مرحوم شیخ به آیه «أوفوا بالعقود» بود، ولی این مطلب درست نیست، زیرا متفاهم از این تعبیر، این است که: ای اشخاص! باید وفا به عقد کنید! کلمه‌ «وفا» عبارت از این است که انسان به تعهدی که کرده است، عمل بکند و به ترتیب اثر دادن به انشائات دیگری، وفا گفته نمی‌شود. پس بنابراین عرفاً وفا به معنای عمل به تعهد خود شخص است و به ترتیب اثر دادن به تعهدات دیگران وفا گفته نمی‌شود. خلاصه اینکه این تقریب درست نیست و تقریب دیگری در اینجا ممکن است که جلسه‌ بعد بیان می‌کنیم


[1]– کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 345‌

[2]– قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، ج‌2، ص: 19‌

[3]– جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج‌4، ص: 68‌

[4] – کتاب المکاسب (للشیخ الانصاری، ط ـ الحدیثه)، ج3، ص346.

[5]– غایه المراد فی شرح نکت الإرشاد؛ ج‌3، ص: 37

-[6] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 346‌

[7] – کتاب المکاسب (للشیخ الانصاری، ط ـ الحدیثه)، ج3، ص345

-[8]الثاقب فی المناقب، ص: 112

-[9]مائده آیه 1

-[10]سوره نساء آیه 29

[11]– الکافی (ط – الإسلامیه)؛ ج‌7، ص: 273

فَإِنَّهُ لَا یَحِلُّ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ وَ لَا مَالُهُ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسِهِ

-[12]سوره بقره‌ آیه 275

-[13] الاستبصار فیما اختلف من الأخبار؛ ج‌3، ص: 232