الاربعاء 05 جُمادى الأولى 1444 - چهارشنبه ۰۹ آذر ۱۴۰۱


کتاب البیع 10/ 3/ 93 کفایت طیب نفس در عقود – عدم جریان فضولی در ایقاعات

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 249 تاریخ 10/ 3/ 93

موضوع: کفایت طیب نفس در عقود – عدم جریان فضولی در ایقاعات

خلاصه درس: استاد در این جلسه ابتداء به بررسی تمسّک مرحوم شیخ به روایات علم مالک به نکاح عبد برای کفایت طیب نفس و تمسّک برخی دیگر به روایات سکوت باکره می‌پردازند.

بحث بعدی راجع به جریان فضولی در ایقاعات است که نخست ادعای اجماع شهید اول بر عدم جریان فضولی مطرح گردیده و مخالفت یک روایت صحیح السند با آن مورد بررسی قرار می‌گیرد.

………………………………………………………..

تمسک به روایات علم مالک به نکاح عبد در کفایت طیب نفس در معامله

یکی از چیزهایی که به آن برای کفایت طیب نفس مالک و یا کسی که ذی‌حق است، در صحت معامله و خروج از فضولی بودن، استدلال شده است، مطلبی است که از روایات علم مالک به نکاح عبد و سکوت او استفاده شده است.

در این روایات انشاء خارجی وجود ندارد و سکوت مالک به منزله‎‌ امضاء می‌باشد و مالک متوجه نکاح عبد شده و نسبت به آن طیب نفس دارد و سکوت او، امضاء و اقرار به حساب می‌آید، پس بنابراین در باب فضولی انشاء معتبر نیست.

تمسک به روایات کفایت سکوت باکره

دلیل دیگری که به آن استدلال شده است (البته شیخ به این دلیل اشاره نفرموده است)، سکوت باکره در مقابل پیشنهاد ازدواج است که همین مقدار برای صحت نکاح کفایت می‌کند و نکاح را از فضولی بودن خارج می‌کند.

بنابراین در عقد انشاء خارجی لازم نیست و رضایت مالک یا ذی حق کفایت می‌کند.

تأیید فرمایش مرحوم شیخ با مثال اول و ردّ کلام خویی

مرحوم شیخ مثال اول را بیان فرموده و مرحوم آقای خویی هم به مثال دوم اشاره نموده است، ولی اگر فرمایش مرحوم شیخ راجع به مثال اول درست باشد، فرمایش مرحوم آقای خویی مردود خواهد بود، زیرا لازمه‌ علم مولا به وقوع نکاح و سکوت او ـ که به منزله‌ اقرار است ـ عبارت از این نیست که عبد هم این مطلب را فهمیده باشد که مولا اطلاع پیدا کرده و سکوت نموده است.

در این مثال، عقدی توسط عبد انجام شده است، ولی کاشف خارجی از رضایت مولا وجود ندارد. به عبارت دیگر، در فرض مورد کلام شیخ، هیچ کاشفی از رضایت مولا وجود ندارد و خود مولا متوجه وقوع عقد شده و نسبت به آن سکوت کرده است.

در چنین فرضی ممکن است که خود عبد نسبت به توجه مولا به عقد و سکوت او، هیچ التفاتی نداشته باشد، یا دیگران متوجه اطلاع مولا بر عقد و سکوت او نباشند، ولی در مقام واقع، اطلاع بر عقد و سکوت او، امضاء عقد به حساب می‌آید و این عین ادعاء شیخ است که اگر در عقد فضولی، مالک اطلاع و رضایت بر عقد داشته باشد، هر چند که عاقد مطلع بر رضایت او نباشد، باید مالک به این عقد ترتیب اثر واقع را بدهد.

ناتمام بودن جواب آقای خویی

مرحوم آقای خویی راجع به این مطلب، اینطور جواب می‌دهند که در این مورد کاشفیت عرفیه وجود دارد و ممکن است اینطور ادعاء بشود که رضایت مولا کأنّ إذن است و عقد را از فضولی بودن بیرون می‌برد. البته این جواب ایشان تمام نیست و کلام مرحوم شیخ را نسبت به فرضی که بیان کرده است، ردّ نمی‌کند.

بیان دو مطلب راجع به فرمایش مرحوم شیخ (فرض اول)

ولی در اینجا دو مطلب وجود دارد که یکی از این دو را خود مرحوم شیخ تصدیق نموده است و دیگری را هم ما عرض می‌کنیم.

فرق بین باب عبد و سایر موارد

مطلب اول عبارت از این است که ممکن است در خروج از فضولی بودن، بین موردی که شخص کاری را راجع به نفس یا ملک خودش انجام می‌دهد و دیگری هم راجع به نفس و ملک او حقی دارند، و موردی که اینطور نیست و شخص در ملک دیگری تصرف می‌کند، فرق وجود داشته باشد.

به عبارت دیگر، گاهی مثلِ نکاح عبد، کاری که شخص انجام می‌دهد، راجع به نفس خودش یا ملک خودش می‌باشد، هر چند که دیگری هم نسبت به آن حقی دارند، ولی گاهی اوقات اینطور نیست و شخص در ملک دیگری تصرف می‌نماید.

مرحوم شیخ این احتمال را می‌دهد که بین این دو مورد فرق وجود داشته باشد و در فرض اول نیازی به انشاء خارجی نبوده و صرف رضایت صاحب حق، کافی باشد، ولی در موارد دیگر اینطور نباشد.

طبق فرمایش مرحوم شیخ راجع به نکاح عبد می‌توانیم بگوییم که رضایت مالک، کافی است، زیرا ملاک بطلان عقد در باب عبد، عصیان مولاست و با رضایت مولا این ملاک رفع می‌شود و لذا ایشان می‌فرماید که ممکن است بین این فرض و موارد دیگر فضولی که شخص می‌خواهد در مال دیگری تصرف بکند، یا حتی مواری که نسبت به مال خودش با وجود حق دیگری، تصرف بکند، مانند راهنی که در عین مرتهنه تصرف می‌کند، فرق گذاشته بشود.

فرمایش مرحوم شیخ فقط راجع به عبد مولاست، ولی راجع به موارد دیگر، حتی در جایی که شخص نسبت به نفس خود یا مال خودش با وجود حق دیگری، تصرفی بکند، چیزی ندارد.

خلاصه اینکه خود مرحوم شیخ به صورت فی الجمله به مسئله عبد تصریح کرده است و ما هم اگر این مطلب را قبول بکنیم، ممکن است که قائل به تفصیل شده و فرمایش ایشان را در مسئله‌ عبد قبول کرده و در موارد دیگر نپذیریم.

لازمه قول مرحوم شیخ: الغاء خصوصیت در إذن و کفایت رضایت در إجازه!

مطلب دیگر عبارت از این است که اگر در إذن، اطلاع مالک و سکوت او را کافی بدانیم، باید با الغاء خصوصیت، در إجازه هم علم مالک و سکوت او را کافی بدانیم، در حالی که چنین چیزی روشن نیست و این مطلب مثل این است که ضمان ما لم یجب را به جهت ضمانتی که بعداً واقع می‌شود، جایز بدانیم.

گاهی اوقات یک نوشته‌ای را پیش انسان می‌آورند تا او امضاء بکند، ولی در برخی اوقات اینطور نیست و شخصی می‌گوید: اگر زید چنین کاری بکند، من خوشم می‌آید و قبولش دارم. آیا در این صورت دوم هم مانند صورت اول می‌توانیم إذن شخص را استفاده بکنیم؟! این مطلب خیلی روشن نیست تا ما بخواهیم به آن استدلال بکنیم.

پرسش: این کلام شما در صورتی که علم لاحق باشد، درست است، اما اگر علم مقارن با عقد باشد، چطور است؟

پاسخ: فعلاً موضوع بحث ما علم لاحق است.

پرسش:…

پاسخ: اگر علم مقارن باشد، ما نمی‌دانیم که آیا کافی است یا کافی نیست. فرض علم مقارن خیلی نادر است، زیرا اکثر موارد اینطور نیست و بحث ما عبارت از این است که یک چیزی قبلاً بوده است که بعداً مورد غفلت واقع شده و زایل گردیده است. در اینجا بحث ما در این است که آیا این رضایت قبلی مثل انشاء إذن است و اگر مالک بعد از عقد رضایت خود را انکار کرده و بگوید: من راضی نیستیم، رضایت قبلی کفایت می‌کند یا نه؟ آیا رضایت قبلی به منزله‌ إذن است و کفایت می‌کند؟ مشکل است که ما چنین استفاده‌ای بکنیم.

بی‌ارتباطی مسئله‌ سکوت باکره به مورد بحث

راجع به سکوت باکره قبل از عقد هم برخی گفته‌اند که این سکوت، کأنّ إذن در عقد است و ممکن است بگوییم که این مسئله با مورد بحث ما فرق دارد، زیرا مورد بحث ما عبارت از این است که مالک واقعاً و ثبوتاً نسبت به تصرف در ملکش رضایت دارد، یا ما هم علم به رضایتش پیدا کرده‌ایم، یا متعارف اشخاص هم به رضایت او علم پیدا کرده‌اند، منتهی خود مالک قدرت فهماندن رضایتش را نداشته است و عملی از او صادر نشده است که کاشف از رضایت او باشد، ولی علم به رضایت او وجود داشته است یا به تعبیر مرحوم شیخ، رضایت واقعی هم کفایت می‌کند.

این مسئله‌ مورد بحث ماست که مرحوم شیخ رضایت واقعی را کافی می‌داند، ولی در مسئله‌ سکوت باکره ممکن است بگوییم که سکوت او إذن به حساب می‌آید، زیرا گاهی شخص مختار برای افهام رضایت خود از یک امر وجودی استفاده می‌کند و گاهی هم با ترک انجام آن و سکوت، رضایت خود را افهام می‌کند. در اینجا شخص مختار قدرت این را دارد که سکوت خود را شکسته و ابراز نارضایتی بکند، ولی با سکوت رضایت خود را افهام می‌نماید و معنای این سکوت، عبارت از رضایت اوست. در اعتبار عقلاء هم چنین چیزی کفایت می‌کند، بر خلاف جایی که شخص اختیار ندارد و عدم صدور یک عمل خارجی، حکم إذن را ندارد و چنین چیزی محل اشکال است.

پس بنابراین ما نمی‌توانیم از مسئله‌ سکوت باکره به مورد بحث خودمان تعدّی نماییم، زیرا عرف متعارف با توجه به اینکه «بله» گفتن برای باکره سابقاً سخت بوده است، سکوت او را به منزله‌ «بله» دانسته است و این مورد را نمی‌توانیم به مورد بحث خودمان قیاس بکنیم.

خلاصه اینکه رضایت ثبوتی بدون وجود فعل یا ترک کاشف از رضا، کفایت نمی‌کند و با این ادله نمی‌توانیم عدم اعتبار انشاء در فضولی و کفایت رضایت تنها را اثبات بکنیم.

پرسش: یعنی شما می‌فرمایید که اگر کشف عرفی وجود داشته باشد، اذن است؟

پاسخ: باید عملی از او با اختیار صادر بشود که در این صورت إذن به حساب می‌آید.

روایت سکوت باکره، أخص از مدعاست

البته مطلب دیگر هم عبارت از این است که این روایت أخص از مدعاست، زیرا مراد مرحوم شیخ از رضایت، رضایت بالفعل نیست که شخص الان متوجه چنین امری شده و راضی باشد، بلکه مراد، أعم از رضایت بالفعل و رضایت قریب به فعلیت است، به این معنی که اگر شخص تصور بکند، بگوید که اشکالی ندارد.

شیخ در مسئله عروه بارقی هم می‌فرماید که پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) راضی بوده و علم به رضا را قبول کرده است. مرحوم شیخ از کجا علم به رضای پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) را قبول کرده است؟

این مطلب روشن است که مراد مرحوم شیخ این نبوده است که پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) علم فعلی به تمام ماکان و مایکون داشته است. البته اگر هم قائل به علم فعلی ائمه (علیهم السلام) بشویم، باز هم عمل خارجی‌ آنها بر اساس علم فعلی‌شان نبوده است. قرآن هم در آیه‌ (لَوْ كُنْتُ أَعْلَمُ الْغَيْبَ لاَسْتَكْثَرْتُ مِنَ الْخَيْرِ وَ ما مَسَّنِيَ السُّوءُ)[[1]] و امثال آن، علم فعلی را منکر می‌شود.

البته از ادّله‌ دیگر این مطلب ثابت است که «إن شاؤوا علموا»، منتهی اگر هم چنین علمی ثابت باشد، طبق آن عمل نمی‌کردند.

بنابراین مراد مرحوم شیخ عبارت از این است که قرائن احوال دلالت بر این می‌کند که اگر مالک موضوع را تصور بکند، امضاء می‌کند.

خلاصه اینکه این مدعای شیخ است و ما با روایت سکوت باکره که موضوع را شنیده، تصور کرده و با سکوت خود امضاء نموده است، نمی‌توانیم بر این مدعی استدلال بکنیم، زیرا این روایت أخص از مدعاست.

در مسئله‌ عبد هم همینطور است و ما نمی‌توانیم از این مسئله به صورتی که إذن تقدیری وجود دارد، تعدی بکنیم و آن مورد را هم به این مسئله الحاق نماییم.

پرسش: یک تفاوت دیگر هم عبارت از این است که معمولاً در دختر به جهت خجالت کشیدن، مانع متعارف از ابراز رضایت وجود دارد و شارع چنین موردی را قبول کرده است و ما نمی‌توانیم به موارد دیگر تعدّی بکنیم.

پاسخ: این هم یک مطلبی است، ولی در تعابیری که وارد شده است، این سکوت، إقرار و امضاء دانسته شده است، نه اینکه تعبدی از جانب شارع باشد.

پرسش: در تعابیر باب نکاح باکره اینطور وارد شده است که: «صماتها رضاها»، نه اینکه «إذنها».

پاسخ: مراد از «رضاها» رضا نیست، بلکه کاشف از رضاست.

پرسش: …

پاسخ: مراد از «رضاها» این است که احراز رضا شده است و سکوت کاشف از رضاست نه اینکه نفس رضای ثبوتی باشد.

جریان فضولی در ایقاعات

بحث بعدی راجع به جریان فضولی در ایقاعات است.

ادعای اجماع شهید اول بر عدم جریان

شهید اول در غایة المراد فرموده است که اجماع بر این است که فضولی در ایقاعات جاری نیست. البته اجماع بر عدم جریان فضولی در تمام ایقاعات به طور کلی جاری نیست و معمولاً می‌گویند که چنین چیزی ثابت نیست.

مرحوم سید و امثال ایشان هم می‌گویند که این مسئله در باب عتق و طلاق اجماعی است، ولی در جای دیگر ثابت نیست.

البته برای اثبات عدم جریان فضولی در ایقاعات نمی‌شود به یک اجماع منقول اکتفاء کرد و هر چند شهید اول در یک جایی ادعای اجماع کرده است، ولی در کلمات دیگران صحبتی از این مسئله نشده است.

البته ممکن است کسی اجماع در این مسئله را اینطور معنی بکند که از قدیم در میان شیعه و سنی مسئله‌ فضولی مطرح بوده است و همیشه این مسئله در باب عقود مطرح گردیده است و هیچگاه در موضوعاتی مانند طلاق و عتاق و ابراء و امثال آن مطرح نشده است، زیرا محل اشکال بودن آن مفروغ عنه بوده و بر همین اساس اصلاً طرح نگردیده است.

شاید شهید اول با سکوتی که راجع به این مسئله است، این اجماع را استفاده کرده است، زیرا صحت طلاق فضولی و امثال آن مسئله‌ روشنی نبوده است تا از سکوت چنین چیزی استفاده بشود، پس قهراً این سکوت دلالت بر این دارد که محل اشکال بودن این مسئله، مفروغ عنه است. البته کشف این مطلب بستگی به اطمینان اشخاص دارد.

مخالفت روایت با اجماع

منتهی برخی گفته‌اند که این مطلبِ اجماعی، بر خلاف روایت است، زیرا ما روایت صحیح السندی داریم که صدوق و امثال ایشان آن را نقل کرده‌اند و گمان می‌کنم به احتمال قوی که فقهای دیگر هم قائل به آن شده‌اند و این روایت راجع به طفل ده ساله‌ای است که ولیّ برای او زنی گرفته و او آن زن را با وجود شرایط دیگر، طلاق می‌دهد. در این روایت می‌فرماید که باید این زن نگه داشته شود تا زمانی که طفل به سنّ تکلیف برسد و اگر بعد رسیدن به سنّ تکلیف، این پسر طلاق را امضاء کرد، طلاق واقع می‌شود، والا طلاق واقع نشده و زن او خواهد بود، منتهی با توجه به اینکه زن مرده است، باید قسم بخورد که این زوجیت بخاطر ارث بردن از آن زن نیست.

ناتمام بودن دلالت روایت بر جریان فضولی در طلاق

پس بنابراین ظاهراً طبق این روایت، فضولی در باب طلاق صحیح است، ولی ما نمی‌توانیم چنین چیزی را استفاده بکنیم، زیرا اولاً این مورد راجع به خود شخص است، نه راجع به طلاق دادن دیگری و ممکن است کسی بین این دو مورد قائل به تفکیک بشود و علاوه بر این در این روایت حق کس دیگری در کار نیست و ملازمه‌ای بین این مورد و جایی که حق دیگری یا ملک دیگری در کار است، وجود ندارد.

این روایت اشاره به این دارد که این طفل واجد صلاحیت برای این کار نیست و اگر صلاحیت پیدا کرد و این کار را امضاء نمود، کفایت می‌کند و شارع مقدس هم این را کافی دانسته است و ما از این روایت نمی‌توانیم استفاده بکنیم که اگر شخصی نسبت به حق دیگری فضولی کرد، امضاء ذی حق کفایت بکند.

پس بنابراین اگر دلیلی، اجماعی راجع به طلاق و عتق و یا ایقاعات دیگر وجود داشته باشد، باید پذیرفت.

این مطلب تمام است. از آقایان خواهش می‌کنم که اگر ما نسبت به آنها بدهی داریم، اسقاط بکنند و ما هم قول می‌دهیم که اگر حیاتی بود و به مشهد مشرف شدیم، برای آنها دعا بکنیم. ماه رمضان هم در پیش است و از همه‌ آقایان التماس دعا دارم و انشاء الله مشمول دعای آقایان باشم.


[1]اعراف/سوره7، آیه188.