کتاب البیع 1392/11/29 بررسی نظر مرحوم کاشف الغطاء و شاگردش در صحت معاملات صبی

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 199 تاریخ 92/11/29

موضوع: بررسی نظر مرحوم کاشف الغطاء و شاگردش در صحت معاملات صبی

خلاصه درس: مرحوم کاشف الغطاء: اعطاء مال به صبی توسط ولی یا کاشف از رضای اوست به تصرف مشتری در مال و صرف رضایت در معاطاة کفایت می‌کند ، و یا آنکه کاشف از اذن اوست به تملک مشتری بدین صورت که او وکیل از ولی باشد در ایجاب و از طرف خود نیز قبول نماید.فرمایش مرحوم شیخ: (أولاً) این کلام ممنوع است صغرویاً و کبرویاً ، زیرا : (الف) آنچه که وجداناً واقع می‌شود معامله مشتری با خود صبی است نه آنکه او وکیل از ولی باشد. (ب) در عقد، انشاء معتبر است و صرف رضایت کافی نمی‌باشد.(ثانیاً) انشاء اباحه برای شخص مجهول حکم معاطاة را دارد.نقد حضرت استاد ^{دام ظله} بر مرحوم شیخ: انشاء اباحه برای مجهول نظیر اذن عام می‌باشد که مجهول بودن شخص استفاده کننده از مأذون فیه ضرر به صحت انشاء نمی‌زند.

بیان کلام مرحوم ایروانی :(الف) در صحت معامله‌ صبی تنها رشد معتبر است به مقتضای آیه‌ی ابتلاء.(ب) روایات رفع قلم و «عمد الصبی خطأ» ناظر به موضوعی است که بلاواسطه موضوع حکم شرعی باشد و حال آنکه انشاء بواسطه‌ی بیع موضوع حکم شرعی می‌باشد.

(ج) با قطع نظر از اشکال سابق، استدلال به «عمد الصبی خطأ» تمام می‌بود اگر مذیل به «تحمله العاقلة» نمی‌بود چرا که دلالت می‌کند که عمد الصبی کلاعمد می‌باشد، ولی استدلال به «عمد الصبی و خطأه واحد» تمام نیست اگرچه مذیل به آن ذیل نمی‌باشد زیرا مفاد آن این است که حکم خطای بالغ برای عمد صبی است، پس مورد آن منحصر است به باب جنایات.نقد حضرت استاد ^{دام ظله}: هیچ کدام از این بیانات تمام نیست:(اما بیان اول) به جهت آنکه گذشت که (حتی) در آیه تعلیلی است و (إذا)به معنای شرطیت است. و (اما بیان دوم) به جهت آنکه صحت و بطلان از اموری است که به دست شارع می‌باشد و بر اوست که بیان نماید شروط صحت و موانع آن را. و (اما بیان سوم) به جهت آنکه عمد و خطأ ضدانی می باشند که ثالث دارند لذا فرقی بین دو تعبیر نیست.

………………………………………….

………………………………………….

بررسی نظریه‌ مرحوم کاشف الغطاء و شیخ اسدالله شوشتری (کفایت رضایت و..)

یکی از معاملات جاری که مرحوم کاشف الغطاء آن را تصحیح کرده است و شاگرد و دامادش شیخ اسدالله شوشتری هم به طور مفصل به آن پرداخته است، عبارت از موردی است که خود اولیاء یک چیزی را به صبیّ می‌دهند تا او معامله بکند، یا صبیّ را در مغازه برای معاملات می‌نشانند. در این صورت خود ولیّ در حقیقت راضی به حصول معاوضه بین مال خودش یا مال طفل با مال دیگران است و به عبارت دیگر در حقیقت خود ولیّ معاوضه را انجام می‌دهد و هم رضایت وجود دارد و هم انشاء.

اگر ما رضایت تنها را در معاملات کافی بدانیم که این مسئله روشن خواهد بود، اگر هم رضایت تنها را کافی ندانیم و انشاء را معتبر بدانیم، طبق فرمایش ایشان، إذن مالک یا ولیّ به آخذ مال از صبیّ برای تملک، منحلّ به إذن در ایجاب از طرف او می‌باشد. قبول هم که از طرف خود آخذ واقع می‌شود و در نتیجه هم ایجاب و هم قبول، هر دو حاصل می‌گردد و احکام ملکیت هم بار می‌شود.

ردّ مرحوم شیخ بر نظریه مرحوم کاشف الغطاء و نقد استاد بر فرمایش مرحوم شیخ

مرحوم شیخ در ردّ بیان این دو بزرگوار یک تعبیری دارد که تعبیر ایشان خالی از مسامحه نیست.

مرحوم شیخ می‌فرماید که شما می‌گویید: در این مورد انشاء وجود دارد و مالک اصلی یا ولیّ به آخذ این إذن را داده و او را وکیل کرده است که ایجاب از جانب او خوانده شود، در حالی که مفروض این است که چنین إذنی وجود ندارد.

مرحوم شیخ در اینجا اینطور تعبیر کرده است که: «و المفروض انتفائه»، در حالی که معلوم نیست چنین چیزی در کجا فرض شده است.

بهتر بود که ایشان این اشکال را مطرح می‌کردند که وجداناً آنچه که هست، عبارت از این است که ولیّ، صبیّ را وادار به معامله کرده است و بچه با إذن ولیّ معامله می‌کند و این مطلب وجدانی است، ولی اینکه ولیّ شخص آخذ را وکیل برای خواندن ایجاب کرده باشد، چنین چیزی بر خلاف وجدان است.

اگر شیخ این تعبیر را می‌کرد، تعبیر درستی بود، ولی ایشان می‌فرماید: «و المفروض انتفائه» و منکر چنین فرضی می‌باشد، در حالی که این تعبیر مسامحه است و در این مورد إذن وجود دارد.

تعبیر مرحوم شیخ در ردّ کلام مرحوم کاشف الغطاء این است که: «أولا: أن تولی وظيفة الغائب ـ و هو من أذِنَ للصغير ـ‌‌ إن كان بإذن منه، فالمفروض انتفاؤه، و إن كان بمجرد العلم برضاه، فالاكتفاء به فی الخروج عن موضوع الفضولی مشكل، بل ممنوع».

یعنی غائب ـ که عبارت از ولیّ یا مالک اصلی است ـ به صغیر إذن در معامله داده است و در حقیقت مشتری متولی وظیفه‌ او در انجام ایجاب است. قبول را هم که مشتری بالاصالة انجام می‌دهد و اگر انشاء ایجاب با إذن ولیّ یا مالک اصلی باشد، مفروض نبود چنین إذنی است.

مرحوم شیخ وجود چنین إذنی را صغرویاً منکر شده و می‌فرماید که وجداناً چنین صغرایی در کار نیست. ایشان در ادامه می‌فرماید که اگر هم بخواهیم بگوییم که مالک یا ولیّ، رضایت به این معامله و نقل و انتقال دارند و بنابراین معامله فضولی نیست و قهراً احتیاجی به اجازه‌ لاحق هم نبوده و همین رضایت کافی است، این مطلب هم مبتنی بر این است که ما انشاء را در نقل و انتقال معتبر ندانیم، در حالی که معلوم نیست اینطور باشد، بلکه چنین چیزی معلوم العدم می‌باشد.

البته شیخ در بحث فضولی به این مطلب پرداخته است و خیلی نظر ایشان روشن نیست و گاهی رضایت را کافی دانسته است و گاهی هم کافی ندانسته است. در معاطاة هم همین طور است، گاهی رضایت را کافی دانسته و گاهی هم کافی ندانسته است و خلاصه اینکه نظر ایشان در بحث فضولی و معاطاة راجع به این مطلب خیلی روشن نیست، ولی فعلاً ایشان در اینجا کفایت رضایت را منع و ردّ کرده و می‌فرماید که کبرای مسئله هم تمام نیست.

یک چیزی که در مسائل انشاء، بیان می شود، عبارت از این است که نفس دادن مال به دست صبیّ، انشاء أذن است، به این معنی که من به انجام این نقل و انتقال و معامله راضی هستم. اگر هم انشاء را در نقل و انتقال معتبر بدانیم، همین کار به منزله‌ انشاء خواهد بود و ولو اینکه هیچ عملی از مالک اصلی صادر نشده است و فقط رضایت باطنی وجود دارد.

ما قبلاً عرض کردیم که در معاملات و امثال آن چنین چیزی کفایت نمی‌کند و حتماً باید انشاء وجود داشته باشد. مثلاً اگر کسی به صورت فضولی، خانه‌ دیگری را به قیمت گرانی بفروشد، یا یک چیزی را به قیمت ارزان برای او بخرد، بدون اینکه شخص اطلاعی داشته باشد یا پیشنهادی کرده باشد، طبق بنای عقلاء چنین معامله‌ای صحیح نمی‌باشد.

طبق تقریبی که مرحوم شیخ از فرمایش مرحوم کاشف الغطاء دارد، در این مورد فقط رضایت محض نیست، بلکه وقتی ولیّ این مال را در اختیار صبیّ می‌گذارد، إذن عملی داده است و همین إذن عملی کفایت می‌کند. بعد هم مثال‌هایی نقل شده است، از جمله فرمایش علامه در باب هبه و ودیعه و نظائر آنها که وقتی ولیّ امر می‌کند که این کار را بکن یا این مال را به فلان شخص بده، در واقع إذن عملی به حساب می‌آید و لازم نیست که حتماً از لفظ «أذنت» استفاده شده باشد. در مورد بحث ما هم اعطاء مال به طفل و وادار کردن او به انجام معامله، إذن عملی و انشاء به شمار می‌آید و همین مقدار کفایت در صحت معامله و نقل و انتقال می‌کند.

اشکال مرحوم شیخ (لزوم معلوم بودن متعلق إذن)

مرحوم شیخ می‌فرماید که بین این مواردی که ذکر شد و مورد بحث ما تفاوت وجود دارد، زیرا اگر انشاء و إذن نسبت به شخص معینی باشد و مثلاً ولیّ بگوید که این هبه یا ودیعه را به فلان کس بده، اشکالی ندارد، اما در صورتی که نسبت به شخص مجهولی واقع بشود، حتی اگر إذن را هم انشاء قولی یا فعلی بدانیم، محل اشکال خواهد بود و دلیلی بر اعتبار چنین انشائی نسبت به شخص مجهول نداریم.

پرسش: نسبت به مجهول به عنوان بیع نمی‌شود ولی به عنوان جعاله اشکالی ندارد.

پاسخ: طبق فرمایش مرحوم شیخ، اگر طرفین بخواهند نقل و انتقالی واقع بشود، باید شخص معلوم باشد.

جواب به مرحوم شیخ

البته یک إذن‌های عامّی وجود دارد که ممکن است با انشاء لفظی یا انشاء قولی واقع شده باشد مثل اینکه إذن در خوردن آب به صورت عام داده شود، در حالی که إذن به شخص معینی داده نشده است و هم کسانی که آب می‌خورند و هم کسانی که آب نمی‌خورند، همه مأذون در خوردن آب هستند، منتهی کسی که از این آب استفاده می‌کند، معلوم نیست و خلاصه اینکه در چنین مواردی إذن عام داده شده است و هیچ غرری هم وجود ندارد و چه به نحو معاوضی[1] و چه به نحو غیر معاوضی چنین مواردی وجود دارد و در بنای عقلاء هم معلوم بودن کسانی که استفاده می‌کنند، معتبر نیست.

خلاصه اینکه مرحوم شیخ راجع به إذن می‌فرماید: اگر هم قبول بکنیم که إذن در مورد بحث، به منزله‌ی انشاء است، ولی چون إذن به مجهول تعلق گرفته است، فایده‌ای ندارد و حتماً باید إذن به معلوم تعلق بگیرد و مأذون‌له معین باشد. عرض ما هم عبارت از این بود که در مورد بحث، مانند مثالهایی که زده شد، مأذون‌له معلوم است و به عبارت دیگر همه‌ی اشخاص مأذون‌له هستند، منتهی آن کسی که استفاده می‌کند، معلوم نیست.

بنابراین شیخ با این بحث‌ها کلام شیخ جعفر کاشف الغطاء و شیخ اسدالله تستری را ردّ کرده است.

بررسی نظریه‌ مرحوم ایروانی (عدم اعتبار بلوغ و..)

بنده خیلی به حاشیه‌ مرحوم ایروانی مراجعه نمی‌کنم به این جهت که ایشان خیلی اشکال می‌کند و سلیقه‌ی ما با این روش سازگار نیست، ولی در این مورد بحث، ایشان یک مطالبی دارد که خیلی دور از اذهان نیست ولو اینکه به نظر ما تمام نیست.

ایشان می‌فرماید که اصولاً ما هیچ احتیاجی به مباحث سیره و تصحیح معامله نسبت به محقرات و یا تصحیح مواردی که با إذن ولی بوده است، نداریم، زیرا از ادله استفاده می‌شود که در صحت معاملات، تنها رشد معتبر است و غیر از رشد چیز دیگری معتبر نیست و هیچ اجماعی هم در کار نیست و اگر هم کفایت رشد را قبول نکنیم، همین صبیّ مأذون باشد، کفایت می‌کند و اگر ولی إذن داده باشد ولو اینکه بعد از إذن، صبیّ مستقل در انجام معامله باشد و همه‌ کارها را ـ أعم از صیغه و امثال آن ـ خودش انجام بدهد، کفایت می‌کند.

پرسش: بلوغ را به عنوان تعبد بپذیریم؟

پاسخ: ایشان می‌گوید که اصلاً بلوغ معتبر نیست و هیچ کدام از ادله، اعتبار بلوغ را اثبات نمی‌کند. طبق فرمایش ایشان تمسک آقایان به آیه‌ شریفه اشتباه است و از این آیه فقط اعتبار رشد استفاده می‌گردد. ایشان از چهار وجهی که برای آیه ذکر شده بود، فقط یکی از وجوه را اختیار کرده و طبق آن حکم به اعتبار رشد تنها نموده است. ایشان اصلاً معنای صاحب جواهر را ـ که اعتبار بلوغ و ایناس رشد بود ـ اصلاً عنوان نکرده است. کأنّ ایشان آیه را به معنای غائی گرفته و می‌گوید که طبق آیه‌ی شریفه اشخاص موظفند که در زمان طفولیت طفل، درباره‌ی رشد یا عدم رشد او تحقیق بکنند. اگر در این مدت رشد طفل روشن شد، مالش را به او بدهند و هیچ قید دیگری هم وجود ندارد. و اما اینکه امتحان طفل محدود تا زمان بلوغ شده است، به این جهت است که شارع مقدس بزرگ شدن را اماره برای رشد قرار داده است و خود بزرگ شدن، اماره بر رشد اوست، ولی تا زمانی که شخص بزرگ نشده است، چون اماره بر رشد او وجود ندارد، باید تحقیق بشود.

خلاصه اینکه ایشان آیه را اینطور معنی کرده است و وجه اول را (کفایت رشد تنها) از وجوه اربعه انتخاب کرده است.

البته بحث راجع به وجوه اربعه گذشت و ما عرض کردیم که با فحصی که در آیات قرآن کردیم و طبق نظر صاحب جواهر، «حتی إذا» به معنای غائی نیست، بلکه به معنای علت شرطی است و طبق این نظر، فرمایش مرحوم ایروانی تمام نیست.

اشکال اول مرحوم ایروانی نسبت به تمسک به عمومات برای بطلان عقد صبی

مطلب دیگری که ایشان بیان کرده است، این است که در روایات «عمد الصبی» یک اشکال کلی وجود دارد که در حدیث «رفع قلم» و همه‌ ادله‌ای که برای بطلان عقد صبی به آنها استدلال شده است هم این اشکال مشترک الورود است.

ایشان می‌گوید: تعبدهای شرع باید راجع به موضوعاتی باشد که بلاواسطه حکم صریحی داشته باشند و مثلاً وقتی شارع می‌گوید که انشاء صبی کـ «لا انشاء» است، انشاء بلاواسطه موضوع احکام نیست، بلکه موضوع احکام، بیع صبی است و چون بدون انشاء بیعی حاصل نمی‌شود، با واسطه موضوع برای حکم شرعی خواهد بود.

طبق فرمایش ایشان قهراً این عمومات یا حدیث رفع قلم یا روایات «عمد الصبی خطأ» ناظر به احکامی است که اثباتاً یا نفیاً به طور مستقیم و بلاواسطه بر موضوع حمل می‌شود.

این مطلبی است که در باب اصل مثبت هم مطرح گردیده است.

ردّ اشکال

این اشکال ایشان وارد نیست، زیرا اگر یک چیزی از مجعولات شرع و از شؤون شارع نباشد، این فرمایش ایشان درست خواهد بود و باید شیء یا مجعول باشد و یا اثر بلاواسطه‌ مجعول باشد، ولی بحث در اینکه فلان چیز صحیح است یا باطل است، اگر این امر از مواردی باشد که باید شرع تعیین بکند، هیچ اشکالی ندارد.

البته گاهی حکم راجع به یک امر تکوینی خارجی و غیر مجعول است که چنین اموری مربوط به شرع نیست، ولی تعیین شرایط صحت بیع یا تعداد شروط صحت بیع مربوط به شارع است و آقایان هم در رساله‌ها به این موارد پرداخته‌اند. در قرآن هم مثلاً بلوغ در صحت بیع شرط دانسته شده است و چنین اموری خلاف شارعیت شارع و خارج از شؤون او نیست.

شرع امضاءً یا تأسیساً، إذن و انشاء را در تحقق بیع شرعی ـ که دارای احکام معینی است ـ معتبر می‌داند و می‌گوید که در صورت وجود این شرایط، بیع صحیح است و در غیر این صورت، باطل است. پس بنابراین اصل مثبت در این سببیت و شرطیتی که جزء امور جعلی است، وجود ندارد و چنین استعمالاتی هم خلاف ظاهر نمی‌باشد.

روایتی هم که استصحاب جاری کرده است، طهارت را اثبات می‌کند، منتهی طهارت هم یک امر شرعی است که یک امر شرعی دیگر بر این امر شرعی مترتب می‌شود. وقتی شرط صحت موجود است، خود صحت هم موجود می‌شود و یک حکم تکلیفی هم بر آن بار می‌گردد.

بنابراین اینطور نیست که بگوییم این ادله و عمومات جزء مثبتات است و نمی‌شود به آنها استدلال کرد. البته اگر یک امری مستقیماً از مجعولات شرعی نباشد، بلکه به وسیله‌ی یک امر تکوینی پیدا شده باشد، محل اشکال خواهد بود.

خلاصه اینکه این اشکال ایشان نسبت به تمسک به عمومات و ادله‌ی «رفع قلم» و «عمد الصبی» و امثال آن، وارد نیست.

اشکال دوم مرحوم ایروانی

اشکال دوم ایشان عبارت از این است که روایت «عمد الصبی خطأ» اگر مذیّل به عبارت «تحمله العاقلة» نبود، شاید دلالت بر مورد بحث داشت و معنایش عبارت از این بود که عمد صبی کـ «لاعمد» است و از این مطلب هم استفاده می‌شد که انشاءش هم کـ«لاانشاء» است، منتهی چون در ادامه‌ی روایت تعبیر به «تحمله العاقلة» شده است، روایت محصور به باب جنایات شده است و نمی‌توانیم به این روایت برای مورد بحث استدلال بکنیم. ولی در جمله‌ی «عمده و خطائه واحد» که مذیل به ذیل «تحمله العاقلة» نیست، یک خصوصیتی وجود دارد که با روایت‌های مذیل فرق دارد.

البته روایاتی هم که مذیّل نیست، از ابتداء مخصوص به باب جنایت می‌شود، زیرا روایت می‌گوید که: «عمده و خطائه واحد» و معنای این عبارت این است که عمد حکمی دارد و خطاء هم حکمی دارد که در بالغ، حکم این دو مختلف است، ولی در صبی حکم این دو اتحاد دارد. معنای روایت این نیست که خطاء، حکم عمد را دارد، بلکه عمد، حکم خطاء را دارد و طبق این معنی، روایت مذیّل هم مخصوص باب جنایت خواهد بود.

ایشان بین دو مورد فرق می‌گذارد، ولی ما عرض کردیم که فرقی بین این دو مورد وجود ندارد و طبق فرمایش مرحوم آخوند، همان اشکالی که در «عمد الصبی خطأ» هست، در «عمد الصبی و خطائه واحد» هم همان اشکال وجود دارد، زیرا روایت نمی‌گوید که: «عمد الصبی کلا عمد» و خطاء نقیض عمد نیست، بلکه خطاء، ضدی است که «له ثالث». باید خود خطاء بما انّه خطاءٌ، اثری داشته باشد و اگر خطاء نقیض عمد بود، همان نفی موضوع بود، ولی چون نقیض نیست، باید اثر داشته باشد و خطاء منحصراً در باب جنایات دارای اثر می‌باشد.

ایشان می‌گوید که اگر ذیل روایت نبود، می‌توانستیم از روایت استفاده‌ کلی را بکنیم، ولی اینطور نیست و اشکال بر هر دو وارد می‌باشد. خلاصه اینکه ایشان یک عباراتی دارد که برای ما روشن نیست.