سه شنبه ۰۵ بهمن ۱۴۰۰


کتاب البیع 20/ 7/ 93 تمسک به عام بعد از تعيين مراد ـ بررسي روايات مضاربه

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه:269 تاریخ 20/ 7/ 93

موضوع درس:تمسک به عام بعد از تعيين مراد ـ بررسي روايات مضاربه

خلاصه درس: همانگونه که بعد از تعيين مراد، در تمسک به عام نسبت به شبهات موضوعيه بين مرحوم شيخ و مرحوم آخوند اختلاف وجود دارد، در شبهات حکميه هم چنين اختلافي مي‌تواند جريان داشته باشد _ نظر مرحوم شيخ بر خلاف مشهور است، و توجيه مرحوم شيخ راجع به روايت جميل نیز، طبق مبناي خود ایشان است که تقييد را بر تخصيص مقدم مي‌دارد _ فرمايش مرحوم ايرواني راجع به روايات مضاربه و وجود رضايت تقديري و بیان اشکالات.

**********************************

تمسک به عام بعد از تعيين مراد (در شبهه موضوعيه و حکميه)

يک بحثي وجود دارد که من در جايي نديده‌ام که به آن پرداخته بشود، ولي مناسب است که عنوان بشود. ما قبلاً مکرر به اين مسئله پرداختيم که اگر مراد از عام بالارادة الجدية يا بالارادة الاستعمالية (علي الخلاف) مشخص بود و مي‌دانيم که خاص را نگرفته است، ولي نمي‌دانيم که آيا اين خاص از مصاديق عام نيست و تخصصاً خارج است، يا اينکه از مصاديق عام است، ولي تخصيص خورده است. در اين مسئله بين شيخ انصاري و مرحوم آخوند اختلاف وجود دارد.

مثلاً خطاب وارد شده است که «أکرم العلماء و لاتکرم زيداً». در اينجا مي‌دانيم که اين خطاب زيد را نگرفته است، ولي نمي‌دانيم که زيد عالم نيست و به همين خاطر حکم وجوب اکرام شامل او نشده است يا اينکه عالم است، ولي از تحت عام تخصيص خورده است؟

اختلاف بين شيخ و آخوند در اين است که آيا با توجه به عام مي‌توانيم حکم به عالم نبودن زيد کرده و در موارد ديگر حکم به جاهل بودن زيد بکنيم، يا نه؟

مرحوم شيخ مي‌فرمايند[1]: ما مي‌توانيم در اينجا قائل به تخصص شده و بگوييم که زيد از مصاديق عام نيست، زيرا هر قضيه‌اي، عکس نقيضي دارد و اگر گفتند: «کل عالم يجب اکرامه»، عکس نقيضش عبارت از اين است که «ما لا يجب اکرامه فليس بعالم». اين عکس نقيض را کبري قرار داده و مي‌گوييم: «زيد لايجب اکرامه و کل ما لايجب اکرامه فليس بعالم فزيد ليس بعالم». با کبري قرار دادن عکس نقيض قضيه، عالم نبودن زيد را نتيجه‌گيري مي‌کنيم. اين نظر مرحوم شيخ است.

مرحوم آخوند نظر ايشان را قبول نکرده و مي‌فرمايد[2]: عکس نقيض، تابع خود قضيه است. اگر قضيه قطعي باشد، عکس نقيضش هم قطعي است، ولي اگر قضيه ظنّي باشد، عکس نقيضش هم ظنّي خواهد بود و آنجايي که در منطق ما به عکس قضيه اخذ مي‌کنيم، در قضاياي قطعيه است و چون عکس نقيضش هم قطعي است و حجيت قطع و ترتيب اثر دادن به آن هم ذاتي است، ما ترتيب اثر مي‌دهيم، ولي عکس نقيض قضيه‌ي ظنّيه، ظنيّه است و اعتبار آن يا مجعول شرع است و يا بر اساس بناي عقلاء است. از شرع که دليلي بر حجيت مطلق ظنّ نداريم، بلکه فقط ظنون خاصي در شرع حجت دانست شده است، بناي عقلاء هم در مثل چنين موردي که شک در مراد متکلم نداريم، ولي نمي‌دانيم که زيد عالم است يا نه، حکم به جاهل بودن زيد نمي‌کند. و در چنين موردي بناي عقلاء بر تخصص در کار نيست.

اين مسئله در همه جا ذکر شده و به اختلاف بين مرحوم شيخ و مرحوم آخوند در اين مسئله اشاره گرديده است.

در اين مسئله شک ما شبهه‌ي موضوعيه است، نه شبهه‌ي حکميه. مثال شبهه‌ي حکميه عبارت از اين است که ما نمي‌دانيم معناي عدالت اجتناب از مطلق معصيت است يا براي صدق عدالت، فقط بايد از کبيره اجتناب نمايد؟

در يک جايي هم حکم شده است که شهادت غير عادل مقبول نيست و در شهادت دادن، عدالت معتبر است. از طرف ديگر ديديم که شهادت زيدي که مرتکب صغيره شده، قبول شده است. بحث در اين خواهد بود که آيا با عکس نقيض اين قضيه مي‌توانيم نتيجه گيري کنيم که در عدالت اجتناب از صغيره معتبر نيست يا نه؟ البته احتمال هم مي‌دهيم که شهادت زيد به صورت اختصاصي و استثناءً قبول شده باشد. آیا می توانیم در این جا هم از عکس نقیض استفاده کنیم؟ قضیه ای که در این جا داریم این است: لایقبل شهاده غیر العادل. عکس نقیضش عبارت از این است که “ما قبل شهادته فهو عادل”. آن وقت می گوییم زید قبل شهادته. و کبری هم این است که ما قبل شهادته فهو عادل و از این استفاده می کنیم زید عادل و نه فقط زید عادل بلکه تعبیر می کنیم مرتکب صغیره قبل شهادته چون می دانیم فرقی هم بین مواردش نیست. بنابراين با توجه به اينکه زيد مرتکب صغيره است و ما می گوئیم بین مواردش فرقی نیست بگوييم: در عدالت، ترک صغيره معتبر نيست. و در نتيجه در جاهاي ديگري که حکمي بر عدالت بار شده است، مثل نماز جماعت و تقليد و امثال آن هم مرتکب صغيره را عادل دانسته و اين احکام را جاري بدانيم.

اگر این مطلب را گفتیم و مبنای مرحوم شیخ را قبول کردیم آن وقت در آيه‌ي شريفه‌ي «تجارة عن تراض»[3] هم نمي‌دانيم که آيا رضايت حين العقد معتبر است و در نتيجه فضولي باطل مي‌باشد، يا اينکه چون اين عقد باقي است، اگر در عالم بقاء هم مورد رضايت شد، کفايت مي‌کند و با اجازه‌، صحيح خواهد شد؟

از بعضي از روايات هم تصحيح فضولي در برخي موارد را مي‌فهميم. حال بايد ببينيم که آيا با اين قانوني که مرحوم شيخ بيان فرموده است، (استفاده از عکس نقيض) مي‌توانيم صحت فضولي در تمام موارد را استفاده بکنيم يا نه؟ و آيا مي‌توانيم اين مطلب را به صورت قاعده قرار داده و برای آیه شریفه معنایی قرار دهیم و در ساير موارد هم از آن استفاده بکنيم يا نه؟

اين بحث راجع به شبهه‌ي حکمي مطرح نشده است و آقاياني که به اين بحث پرداخته‌اند، شبهه‌ي موضوعيه را مورد اشاره قرار داده‌اند که مثلاً آيا زيد جاهل است که وجوب اکرام ندارد، يا اينکه عالم است و از تحت عام تخصيص خورده است؟ به نظر مي‌رسد که بر اساس مبناي مرحوم شيخ، شبهه موضوعيه و حکميه متحدند و در هر دو مي‌توانيم با عکس نقيض قائل به تخصص بشويم. و باید عام را به گونه ای فرض کنیم که تخصیص نخورده باشد.

بررسي توجيه مرحوم شيخ راجع به روايت جميل

يک مطلبي به ذهن بنده آمد که آن را براي شما مي‌گويم که محصل عرائض ما عبارت از اين است که مرحوم شيخ اطلاق روايت را جمعاً بين الادله، حمل به صورت اجازه کرده و مي‌فرمايد: نظر مالک بر اين است که اگر ربحي حاصل شد، هر چند تو با شرط من مخالفت کردي، ولي طبق همان قراري که گذاشتيم، هر دو در اين ربح مشترک باشيم و من موافق با اين مطلب هستم. در اينجا هر چند عامل با امر مالک مخالفت کرده است، ولي مالک با آن حق‌العملي که قرار گذاشته‌اند، موافقت کرده است و در صورت خسارت هم مي‌گويد که خسارتش را به من بده.

عرض ما اين است که بالأخره مرحوم شيخ مطلق را به يک صورت خاصه‌اي حمل کرده است و بر اساس مسلک خود ايشان اگر دوران امر بين تخصيص و تقييد شد، بايد تقييد را بر تخصيص مقدم بداريم. اگر ما بگوييم که اجازه از اول شرط نيست، تخصيص يک قاعده‌ي عام است که بگوييم اجازه معتبر نيست، اما اگر تقييد بکنيم، قهراً آن قاعده نسبت به مورد قيد زمين نخورده است. بنابراين ايشان در دوران امر بين تقييد و تخصيص، تقييد را مقدم بر تخصيص مي‌داند و بر اساس مبناي ايشان مي‌شود حمل بر فضولي کرده و طبق قاعده‌ي فضولي عمل کرد، ولي متعارف آقايان ديگر ـ کما هو الحق ـ قائل به اين هستند که فرقي بين اصالة الاطلاق و اصالة العموم وجود ندارد و هر دو در عرض هم‌اند و هيچکدام ذاتاً بر ديگري تقدم ندارد. البته اگر جهات ديگري در خارج بود که موجب تقدم يکي بر ديگري شد، آن يک حرف ديگري است.

پس بنابراين با توجه به اين مطلب، ما نمي‌‌توانيم از اين روايت به صحت فضولي استناد کنيم.

فرمايش مرحوم ايرواني راجع به روايات باب مضاربه

مرحوم ايرواني راجع به اين روايات باب مضاربه که خوانده شد، مي‌فرمايند [4] : به احتمال قوي اين روايات مُنزّل به صورتي است که معمولاً مالک شرط مکان يا زمان و امثال آن را به اين جهت تعيين مي‌کند که به تصورش با اين شرايط ربح بيشتري حاصل مي‌شود و لذا اگر خود مالک بداند که در غير اين موارد هم ربح هست، راضي به معامله است و قهراً اگر شخصِ عامل عملي انجام داد و ربحي حاصل شد، مالک باطناً راضي بوده و شخص از ناحيه‌ي مالک مأذون است ، منتهي اگر ضرري کرد، با تضمين مأذون بوده است.

طبق فرمايش ايشان يک اذن ارتکازي در اين موارد هست و بنابراين اين موارد از فضولي خارج مي‌شود و مقتضاي اين اذن ارتکازي اين است که اگر ربحي کرد، صحيح باشد و اگر هم ربحي نکرد، با تضمين صحيح باشد و مفاد روايات هم همين است و اشکالي هم وجود نخواهد داشت. ايشان مي‌گويد: اين مطلب بهتر از آن توجيهي هست که مرحوم شيخ بیان کرده است.

اشکالات فرمايش مرحوم ايرواني

و اما راجع به فرمايش مرحوم ايرواني که مي‌گويد: در اينجا اذن ارتکازي وجود دارد، بايد عرض کنيم که چند اشکال به اين فرمايش ايشان وارد است:

اشکال اول:

اذن ارتکازي ـ که عرف هم موافق آن است ـ عبارت از اين است که شخص متوجه چيزي نشده است، ولي اگر توجه پيدا کند، بلافاصله مي‌گويد که اشکالي ندارد و فقط نفس تصور در اظهار رضايت کافي است. به عبارت ديگر، همين که شخص موضوع را تصور مي‌کند، ابراز رضايت مي‌نمايد. ولي گاهي اين‌طور نيست که با تصور موضوع، اظهار رضايت بشود، بلکه بايد براي او توضيحاتي بيان کرد تا رضايت او حاصل بشود و اين‌طور نيست که با صرف تصور به رضايت برسد. چنين اذن تقديري به اين شکل در امور کفايت نمي‌کند و موجب هرج و مرج مي‌شود. اگر هر کسي بخواهد در اموال مردم تصرف کرده و بگويد: به نظرم آمد که اين به نفع مالک است يا نفع اين کار براي مالک بيشتر است و امثال آن، موجب هرج و مرج خواهد شد.

البته اگر همه معصوم‌ بودند، اشکالي نداشت، ولي چون اشخاص اشتباه مي‌کنند و گاهي به خيال اينکه اين کار بهتر است، وارد آن مي‌شوند، ولي بعد مي‌بينند که بدتر بوده است و خيلي هم ضرر دارد. البته ممکن است در برخي امور به صورت في الجمله ضرورت عرفيه اقتضاء بکند که چنين إذني جاري باشد مثل اموري که مربوط به مرگ و امثال آن است و طبق «ما علي المحسنين من سبيل»[5] مجاز به انجام برخي امور باشيم، ولي در ساير موارد به جهت وجود اختلاف نظر، عرف چنين اذني را کافي نمي‌داند. بنابراين اين رضايت تقديري‌کافي نيست.

اشکال دوم:

مورد روايات مطلق ربح است و ممکن است آن چيزي را که خود مالک تعيين مي‌کند، به نظر خودش داراي ربح بالايي باشد و عامل مخالفت نموده و به سراغ چيزي رفته است که ربح کمتري دارد و لذا نمي‌توانيم قائل به اذن ارتکازي در چنين موردي بشويم.

اشکال سوم:

همه معاملات صرفاً بر اساس ربح نيست و چه بسا مالک، جهات ديگري را هم در نظر گرفته و مثلاً مي‌گويد: با زيد معامله نکن، زيرا شايد ارتباط با زيد براي او محذوراتي داشته باشد و لذا عامل را از معامله با زيد بر حذر داشته است.

پرسش: اين بياني که امروز فرموديد در فرض ضرر هم روايت مي‌گويد معامله صحيح است؟

پاسخ: اگر هم بگوييم در صورت ربح، چنين چيزي هست، ولي در صورت خسران حتي به صرف اينکه ضماني وجود دارد، متعارف اشخاص راضي نيستند که پولشان بي‌مصرف خرج بشود و نمي‌توانيم در چنين موردي قائل به رضايت ارتکازي مالک بشويم. بنابراين اگر در صورت نفع هم بگوييم که مطلق المنفعة کافي است، ولي در صورتي که هيچ خاصيتي براي مالک نيست، نمي‌توانيم رضايت تقديري را در نظر بگيريم، ولو اينکه با حصول خسارت، ضماني هم ثابت باشد.

پس بنابراين چنين ارتکازي وجود ندارد و اين روايات دليل بر مطلب نيست و بايد تقييداً يا تخصيصاً تصرف در آن بکنيم.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»


[1] . مطارح الأنظار، ج‏2، ص: 149

[2] . كفاية الأصول، ص: 225

[3] . نساء آیه 29

[4] . حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج‌1، ص: 119‌

[5] . سوره توبه/آیه91