یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال 93-92


کتاب البیع 21/ 2/ 93 اقوال مختلف در حکم طلاق إکراهی با وجود نیت طلاق

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 239 تاریخ 21/ 2/ 93

موضوع: اقوال مختلف در حکم طلاق إکراهی با وجود نیت طلاق

خلاصه درس: استاد در ابتدای این جلسه کلام صاحب جواهر در نقل فرمایش شهید از مسالک را بیان نموده و نقد آن را بیان می فرمایند. در ادامه هم فرمایش محقق شوشتری نسبت به صحت طلاق إکراهی با وجود نیت طلاق، مطرح گردیده و فرمایش مرحوم شیخ در ردّ آن بیان می‌گردد.

در ادامه هم اقسام إکراه بر اطلاق و احکام آنها در فرمایش مرحوم شیخ، یک به یک مطرح گردیده و احکام هر یک بیان می‌شود.

———————————————-

نقل کلام شهید ثانی از مسالک توسط صاحب جواهر

«ثم إن بعضَ المعاصرین ذکر الفرع عن المسالک و بناه على أنّ المکره لا قصد له أصلا، فردّه بثبوت القصد للمکره و جزم بوقوع الطلاق المذکور مکرهاً علیه»[1]. بعضِ معاصرین ـ که گفته‌اند صاحب جواهر است ـ همین مطلب علامه در تحریر را از مسالک نقل کرده و وجه کلام شهید ثانی بر بطلان طلاق را این طور بیان کرده که مکره اصلاً قصدی ندارد و قهراً احتمال بطلان و عدم وقوعِ طلاقِ مکرَه، به جهت فقدان قصد، تقویت می‌شود.

نقدی بر فرمایش صاحب جواهر

مرحوم شیخ می‌فرمایند[2] که این تعبیر: «لا قصد له اصلاً» ناتمام است و هیچ کس نگفته است که مکره هیچ قصدی ندارد. آنهایی هم که گفته‌اند: مکرَه قاصدِ مدلول لفظ نیست، نمی‌خواهند بگویند که لفظ در معنی استعمال نشده است، بلکه مقصودشان این است که شخص مکره به نقل و انتقال خارجی راضی نیست و قصد ترتب اثر خارجی را ندارد والا هیچ کس منکر استعمال لفظ در معنای انشائی‌اش نیست. شهید ثانی هم نمی‌خواهد این مطلب را انکار بکند و خود ایشان مکره و فضولی را در این مورد شریک دانسته و می‌گوید: فضولی هم قاصد نیست، با اینکه فضولی با اجازه تصحیح می‌شود و حال آنکه اگر لفظ در معنایی استعمال نشده باشد، با اجازه تصحیح نمی‌شود. بنابراین، این اشکال به صاحب جواهر وارد است که ایشان مراد قائلین به بطلان را درست تفسیر نکرده است و آنها چیز دیگری می‌گویند.

فرمایش محقق شوشتری در صحت طلاق

بعد هم در ادامه، بعضی از ادله‌ای که محقق تستری بیان کرده است [3]، مورد اشاره قرار می‌گیرد که اگر شخص یا به إکراه مکرِه یا به جهات خارج دیگر، خود را فقط ملزم به تلفظ طلاق بداند و به بیش از این ملزَم نداند، در صورتی که طلاق را با نیت انجام بدهد، قهراً طلاقش بلااشکال صحیح است و هیچ جای تأملی در صحت آن وجود ندارد. ایشان قائل به این فرض هستند.

ردّ فرمایش محقق شوشتری

البته اگر ما خروج از إکراه و صحت معامله را منحصر در جایی بدانیم که شخص قادر بر توریه باشد، ولی توریه نکرده و عقد یا ایقاع را انجام بدهد، حرف دیگری است، ولی خود ایشان قبلاً این مطلب را تحقیق کرد که اگر کسی قدرت بر توریه داشت، ولی بدون توریه عقد را انجام داد، این عقد، عقدِ مکرَه به حساب می‌آید نه عقدِ مختار و در نتیجه چنین عقدی، إکراهی و باطل خواهد بود. مرحوم شیخ می‌فرمایند[4] که اگر این مطلب درست باشد، در جایی هم که شخص می‌تواند به وسیله‌ توریه تفصی پیدا بکند، باید مکره به حساب نیاید، بلکه مختار در نظر گرفته شود، با اینکه از روایات و فتاوای باب طلاق و عتق مکره، استفاده می‌شود که عجز از توریه شرط در مکره بودن و بطلان طلاق و عتق نیست.مسئله‌ مورد بحث ما هم ـ که شخص لفظ را بدون قصد طلاق یا با قصد آن بکار می‌برد ـ شبیه به توریه است و اگر در توریه قدرت بر توریه او را از مکره بودن در نمی آورد، در اینجا هم همینطور خواهد بود.

بیان فرق بین تفصّی با توریه و تفصّی با غیر توریه

در سابق می‌خواستم یک توضیحی عرض بکنم. ایشان در بین تفصی با توریه و تفصی با شیء دیگر فرق گذاشته و فرمود: در توریه إکراه محقق نیست، زیرا بنا بر عقیده‌ مکرِه، شخصِ مکرَه امتثال امر کرده است و میزان هم اعتقاد مکرِه است و او هم متوجه نیست که این شخص توریه کرده و خیال می‌کند که توریه نکرده و الزام او را امتثال کرده است. ولی اگر شخص بتواند به وسیله‌ امری به غیر از توریه، مانند متوسل شدن به کسی برای دفع شرِّ مکرِه، این کار را نکند، عقد او عن إکراهٍ نخواهد بود. ایشان این فرق را بین توریه و غیر توریه بیان کرد، ولی در اینجا تخیّل نشود که چطور توریه و غیر توریه را از باب واحد به شمار آورده است. مسئله‌ مورد بحث ما با توریه حکم واحد را دارد، یعنی همانطوری که اگر شخص توریه بکند، مکرِه خیال می‌کند که حرف او امتثال شده است، اگر هم توریه در کار نباشد و فقط القاء لفظ بدون قصد معنی شده باشد، باز هم مکرِه خیال می‌کند که امر او امتثال شده است. به عبارت دیگر، همان وجهی که مرحوم شیخ برای توریه ذکر کرده است که منافاتی با إکراه ندارد، در این مسئله هم همان وجه می‌آید. بنابراین ایشان می‌فرماید که اگر شما در اینجا قائل به صحت معامله بشوید، باید در توریه هم عدم توان تفصی از توریه را شرط تحقق إکراه بدانید، در حالی که اینطور نیست.

اقسام إکراه بر طلاق و احکام آنها

ایشان بعد از بیان این مطلب، أقسامی را برای مسئله تصور کرده و به این مطلب می‌ پردازند که کلام تحریر و ما بعد التحریر مانند: مسالک و صاحب مدارک در نهایه المرام را به کدام قسم باید حمل کرد.

قسم اول: عدم مدخلیت إکراه در طلاق

ایشان شروع به بیان اقسام متصوره در باب إکراه کرده و می‌فرمایند[5]: گاهی شخص إکراه بر طلاق می‌شود و بعد هم طلاق واقع می‌گردد، ولی إکراه، در وقوع این فعل دخیل نبوده است و خود شخص مایل به این بوده که زنش را طلاق بدهد. در این صورت، مکرِه به همان چیزی دستور داده است که خود شخص هم متمایل به انجام آن بوده است. اینجا ایشان می‌فرمایند که بلااشکال چنین طلاقی صحیح است و این صورت را نمی‌شود مورد کلام آقایان قرار داد. به عبارت دیگر، وقتی علامه در صحت طلاقِ مکره، تعبیر به «اقرب» می‌کند (به این معنی که احتمال خلافش هم هست)، یا وقتی شهید ثانی احتمال بطلان را تقویت کرده و وجهی هم برای آن ذکر می‌نماید، یا وقتی صاحب مدارک بعد از ذکر وجه، به وجود نص و اجماع در مسئله اشاره می‌کند، ولی در عین حال مسئله را محل اشکال می‌داند، بدون شک و شبهه، تمام این فرمایشات راجع به صورتی نیست که خود شخص هم متمایل و راضی به انجام طلاق باشد.

تسامحی در فرمایش مرحوم شیخ

یک تسامحی در این عبارت مرحوم شیخ واقع شده است، زیرا ایشان در تفسیر إکراه فرمودند که إکراه، تهدید و إلزام شخص به انجام کاری است که شخص طیب نفس به فعل آن ندارد. اگر ایشان إکراه را انشاء الزام به یک مطلبی، مقروناً به ایعاد می‌دانست، طبق این تفسیر، این صورت هم جزء مصادیق إکراه بود، ولی ایشان در تعریف إکراه، مبغوض بودن و مکروه بودن آن مطلب برای شخص در وقت الزام را هم در نظر گرفته است و لذا در چنین موردی که انجام این کار مطلوب و مورد رضایت شخص است، إکراه صدق نمی‌کند. پس بنابراین طبق تفسیری که ایشان قبلاً ذکر کرده است ـ و تفسیر صحیح هم همان است ـ نباید این قسم را از اقسام إکراه بیان می‌فرمود.

مناقشه در فرمایش مرحوم شیخ

حال اگر ما از این تسامح بگذریم و بگوییم که حتی اگر آن شیء مطلوب شخص هم باشد، باز هم در صورت انشاءِ الزام، مقرون به ایعاد، باز هم إکراه صدق می‌کند و «لامناقشه فی التسمیه»، ولی نسبت به تعبیر دیگرِ ایشان که فرمود: «لایکون له دخل فی الفعل اصلاً»، باید عرض بکنیم که این فرمایش ایشان تمام نیست. تمام نبودن این فرمایش به این جهت است که وقتی دو علت به صورت مستقل، صلاحیت شأنی برای علیت داشته باشند، یعنی هم تهدید و إکراه شأناً صلاحیت علیت دارد و هم میلِ قلبی خود شخص، چنین صلاحیتی دارد، در این صورت که هر دو علت در یک جا اجتماع پیدا بکنند، علت‌های مستقل از تمام العله بودن خارج شده و جزء العله می‌شوند. مثلاً در باب نماز، قصد ریا و قصد الهی، گاهی داعیین مستقلین هستند وگاهی هم جزء الداعی می‌شوند. در اینجا هم دو علت داریم که شأنیت استقلال دارند، هم إلزام مقرون به تهدید چنین صلاحیتی دارد و هم میل قلبی خود شخص، و هر دو علت، صلاحیت برای علیت را دارند، ولی وقتی در یک جا جمع می‌شوند، با توجه به اینکه دو علت مستقل نمی‌توانند بر یک معلول فعلیت پیدا بکنند، جزء العله می‌شوند. پس بنابراین تعبیر به «لا دخل له اصلاً» خالی از تسامح نیست.

قسم دوم: علیت مشترک إکراه و میل قلبی

صورت دیگر عبارت از این است که هیچ کدام به تنهایی شأنیت استقلالی نداشته باشند، نه میل قلبی شخص، صلاحیت استقلالی دارد و نه الزام مقرون به تهدید چنین صلاحیتی دارد و باید هر دو با هم ضمیمه بشوند، تا این کار انجام شود. به عبارت دیگر، اگر میل خود شخص نباشد، به إکراه مکرِه توجهی نمی‌کرد و زنش را طلاق نمی‌داد و همچنین اگر إکراهی در کار نبود، باز هم در عین وجود میل شخصی، این کار را انجام نمی‌داد. مرحوم شیخ در اینجا می‌فرمایند که با توجه به اینکه اگر میل خود شخص به طلاق نبود، می‌توانست جواب ردّ به إکراه مکرِه بدهد، ولی به جهت طیب نفس و میل باطنی، إکراه را ردّ نکرده و زنش را طلاق داده است، شکی نیست که إکراه تحقق پیدا نکرده و طلاق صحیح می‌باشد و صورت هم مورد کلام علامه و سایر بزرگان نمی‌باشد.

برخی صور دیگر در إکراه به طلاق

مرحوم شیخ در ادامه، صور دیگری را بیان نموده و می‌فرماید که این صور مورد شبهه است و شاید نظر علامه و سایر بزرگان به این صور بوده است. البته خود ایشان نظر صریحی نسبت به این صور بیان نمی‌فرماید.

در یک قسمت بیان ایشان نه صریح است و نه ظاهر، ولی در یک قسمت دیگر، شاید بی‌میل به یک نظریه نباشد.

اقدام مکرَه به عمل به خاطر دفع ضرر از مکرِه

ایشان می‌فرماید که گاهی شخص مکرَه، عمل را به خاطر الزام مکرِه انجام می‌دهد و همین تهدید و الزام او سبب انجام این عمل شده است، ولی ضرر متوجه به خود مکرَه نیست، بلکه به این جهت که ضرری به مکرِه نرسد، این شخص اقدام به انجام این کار کرده است. ایشان اینطور مثال می‌زند که پدری رفته و زن گرفته است. پسرش او را تهدید کرده و به او می‌گوید: باید این زن را طلاق بدهی و اگر این کار را نکنی، یا تو را می‌کشم و یا خودم را می‌کشم! در اینجا پدر می‌داند که این پسر قدرت کشتن او را ندارد، ولی به این جهت که اقدام به خودکشی نکند، تسلیم خواسته‌ او شده و زنش را طلاق می‌دهد. در اینجا مکرَه (پدر) به خاطر دفع ضرر از مکرِه (پسر)، این کار را انجام می‌دهد. یا اینکه پسر قدرت کشتن پدرش را دارد و پدر خوف این را دارد که اگر پسرش او را بکشد، دیگران از باب قصاص و امثال آن این پسر را بکشند و جان او به خطر بیافتد. در اینجا پدر که مکرَه است، به خاطر دفع ضرر از مکرِه، تسلیم او شده و زنش را طلاق می‌دهد. این یک صورت از صور إکراه است و ایشان راجع به این صورت می‌فرمایند: شمول ادله‌ إکراه نسبت به این مورد که ضرر متوجه مکرَه نیست و اقدام مکرَه به عمل، به جهت دفع ضرر از مکرِه می‌باشد، جای شبهه دارد.

تسامح در تعبیر مرحوم شیخ

ایشان در اینجا یک تعبیری دارد که عبارت را برای شما می‌خوانم: «و إن کان الداعی هو الإکراه، فإمّا أن یکون الفعل لا من جهه التخلّص عن الضرر المتوعّد به»[6]، یعنی انجام این کار به جهت خلاصی از ضرری که متوجه مکرَه باشد، نیست. کأن ایشان می‌خواهد بگوید که خودکشی پسر یا کشتن پدر و فراهم شدن زمینه‌ کشتن شدن پسر جزاءً، اینها از اقسام توعید نیست. ایشان توعید را ضرر متوجه شده به خود مکرَه دانسته و می‌گوید که در چنین صوری، هر چند إکراه وجود دارد، ولی اصلاً توعیدی در کار نیست. خلاصه اینکه طبق فرمایش ایشان، اگر ضرری متوجه به غیر مکرَه شود، توعید نخواهد بود. قبلاً ایشان در تعریف إکراه فرموده بود که برای صدق إکراه، باید توعید وجود داشته باشد، ولی این صوری که برای إکراه بیان می‌فرمایند، از مصادیق توعید نمی‌باشد، مع ذلک این صور را از اقسام مکرَه ذکر می‌فرمایند! خلاصه اینکه چنین تسامحی در فرمایش ایشان وجود دارد و بحث دیگر هم عبارت از این است که آیا ضرر مستقیم باید متوجه خود مکرَه باشد؟ در حالی که چنین چیزی معیار و میزان در إکراه نیست، بلکه گاهی ضرر متوجه مال شخص است و یا مثل این صوری که بیان شد، ضرر متوجه فرزند شخص مکرَه است و در خیلی موارد، بچه‌ کسی را گروگان می‌گیرند و از او مطالبه‌ پول می‌کنند و تهدید می‌کنند که اگر این پول به آنها نرسد، بچه را می‌کشند. آیا اگر شخصی در معرض ضرر مالی قرار بگیرد، إکراه و ضرر به خودش است، ولی اگر بچه‌اش کشته بشود، ضرری به او وارد نمی‌شود؟! مرحوم شیخ این صوری که پدر به خاطر دفع ضرر از فرزندش، مکره به انجام کاری می‌شود را از مصادیق ضرر به او ندانسته است. ما نمی‎‌دانیم که چطور ایشان کلمات بزرگان را بر این صور توجیه می‌فرمایند؟! در حالی که به طور مسلم، مقصود بزرگان این صورتها نمی‌باشد. خلاصه اینکه ایشان در این صور می‌فرمایند که جای شبهه است، ولی انصافش این است که هیچ جای شبهه‌ای در این موارد نیست و اگر تهدید بچه به خودکشی، منشأ انجام کاری بشود، هیچ شبهه‌ای در صدق إکراه وجود ندارد.

اقدام به کاری به جهت دفع ضرر اخروی

صورت دیگری که ایشان ملحق کرده است، عبارت از این است که اقدام به انجام کار، به جهت ضرر متوجه به مکرَه نیست، بلکه برای اینکه ضرر اخروی دفع بشود، شخص طلاق را انجام می‌دهد. مثلاً کسی می‌گوید: زنت را طلاق بده، و هیچ تهدید و خطری هم در کار نیست و اگر طلاق ندهد، کسی او را نمی‌کشد، ولی ممکن است که یک مشکل اخروی برای شخص پیدا بشود، مثل اینکه اگر زنش را طلاق ندهد، مورد تجاوز قرار بگیرد و این شخص هم ارفاقاً تسلیم شده و زنش را طلاق می‌دهد. یا برای اینکه این زن مرتکب زنا نشود، شفقهً بر او یا شفقهً بر مکرِه، او را طلاق بدهد، مثل اینکه مکرِه بچه‌اش باشد و ممکن است که این بچه به این زن تجاوز بکند و او نمی‌خواهد که بچه‌اش به زنا بیافتد. ایشان می‌گوید که اینها هم از مواردی است که شمول ادله‌ إکراه، مورد شبهه است و ممکن است که کلاً کلام آقایان راجع به این مورد باشد. این هم دو صورت بود.

صورت عدم توجه مکرَه به راه فرار

یک صورت دیگر هم این است که شخصِ مکرَه، متوجه راه فرار نیست و نمی‌داند که شخص می‌تواند در صورت إکراه، قصد معامله نکند و فقط قصد انشاء داشته باشد، بدون اینکه ترتب اثر خارجی را قصد کرده باشد. در عقد فضولی، غاصب و امثال آن هم فقط قصد انشاء هست، بدون اینکه قصد ترتب اثر خارجی وجود داشته باشد. خیلی از عوام که مورد إکراه واقع می‌شوند، متوجه نیستند که یک راه فراری وجود دارد و می‌توانند درعقد، قصد جدّی نداشته باشند و ترتب اثر را در نظر نگیرند. در چنین مواردی، اشخاص به خاطر جهل به وجود راه فرار، به سبب إکراه، قصد ترتب اثر می‌کنند.

صورت جهل به حکم شرعی

صورت دیگر هم عبارت از این است که شخص، حکم شرعی مسئله را بلد نیست و خیال می‌کند که اگر مکرَه به این انشاء بشود، شرع این منشأ را واقعی دانسته و مورد ترتیب اثر قرار می‌دهد.

بنابراین در این صورت شخص جاهل محض به مسئله است و یا اینکه صاحب نظر است و نظرش مؤدی به این است که در صورت إکراه هم عقد صحیح باشد، مانند بعضی از سنی‌ها که قائل به این مطلب هستند. قهراً در اینجا، با تحقق إکراه، شخص نسبت به ترتب اثر، قصد جدی می‌کند. این دو صورت هم جای شبهه دارد که اقرب صحت یا بطلان باشد و چنین صوری می‌تواند مورد نظر کلمات علامه و سایر بزرگان باشد. البته ایشان می‌فرماید که این دو فرض، نسبت به سایر فروض، یک قدری نزدیکتر به صدق إکراه است، زیرا در این دو مورد، تهدید و صدمه و امثال آن متوجه خود مکرَه است، ولی در مواردی قبلی، متوجه خود مکرَه نبود. مرحوم شیخ در این موارد، فتوای صریح نداده و می‌فرماید که ما باید مورد کلمات بزرگان را در یکی از این دو صورت بدانیم.


[1]– کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 326‌

-[2] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 326‌

[3] – در درس قبل گذشت که این فرمایشات برای محقق تستری نیست و ایشان از بعض از اجله نقل کرده استمقابس الأنوار و نفائس الأسرار، ص: 117‌

[4]– کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 326‌

[5]– کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 327‌

[6]– کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 327‌