کتاب البیع 23/ 6/ 93 مصاديق عقد فضولي (عقود، ايقاعات

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 251 تاریخ 23/ 6/ 93

موضوع درس: مصاديق عقد فضولي (عقود، ايقاعات(

خلاصه درس: فضولي صفت عاقد است نه صفت عقد . و معيار در صدق فضولي عدم سلطه‌ي شخص بر عقد است، هر چند که شخص مالک عين باشد. و نسبت بين سلطه بر عقد و سلطه بر مال، عموم و خصوص من وجه است. بحث بعدی جريان فضولي در ايقاعات است. و آخرين بحثي که در اين جلسه مورد اشاره قرار گرفته است، بحث کفايت رضايت مالک در خروج عقد از فضولي بودن است .

*************************

فضولي صفت عاقد است نه صفت عقد

فضولي آن طوري که تعريف شد، صفت شخص است نه صفت عقد. عاقد فضولي مي‌شود و بايد تعبير به «عقدالفضولي» به نحو اضافه بکنيم، که فضولي صفت براي شخص خواهد بود، منتهي شیخ می فرماید در برخي جاها به نحو مسامحه به خود عقد فضولي گفته شده است. بنابراين تعبير صحيح «بيع الفضولي» به نحو اضافه است، ولي برخي تعبير به «البيع الفضولي» کرده‌اند که صحيح نمي‌باشد و تسامح است. مرحوم شيخ چند خط بعد دچار همين تسامح شده و اينطور تعبير کرده است[1] که: «استدل لفساد الفضولي»، و فضولي را به عقد اطلاق کرده است، نه به عاقد؛ در حالي که روشن است که فساد مربوط به عقد است نه مربوط به عاقد.

معيار در فضولي بودن

مرحوم شيخ در ادامه مي‌فرمايد: آن طوري که از کلمات بزرگان استفاده مي‌شود، معيار فضولي عبارت از اين است که شخص سلطه به عقد نداشته باشد.

نسبت عموم و خصوص من وجه بين سلطه بر عقد و سلطه بر مال

بين سلطه به عقد و سلطه به مال و عين خارجي، نسبت عموم و خصوص من وجه برقرار است. مثلاً ممکن است کسي تسلط خارجي بر عين و مال داشته باشد؛ ولي سلطه به عقد نداشته باشد مانند اشخاصي که حق تصرف در مال تحت سلطه خود را به جهت حقوق ديگران ندارند، کما اينکه اگر کسي مالش را نزد ديگري رهن گذاشته باشد، در عين حالي که مالک است، اگر عقدي را اجراء بکند، عقدش فضولي خواهد بود. پس بنابراين ممکن است کسي مالک باشد، ولي عقدش فضولي باشد. از طرف ديگر هم ممکن است کسي مالک نباشد، ولي عقدش هم فضولي نباشد، مانند کسي که از مالک وکالت دارد. در چنين موردي هر چند شخص مالک نيست، ولي عقدش هم فضولي نخواهد بود. يا در جايي که شخص ولايت بر مالک دارد، در عين حالي که مالک نيست، ولي عقدش فضولي نخواهد بود.

خلاصه: بين سلطه بر عقد و سلطه بر مال، نسبت عموم و خصوص من وجه برقرار است و فضولي اختصاص به مواردي ندارد که غير مالک عقدي را بخواند، بلکه اگر مالک هم حق انجام عقد را نداشته باشد، باز هم عقدش فضولي خواهد بود.

استشهاد مرحوم شيخ به منع از نکاح باکره

بعد هم ايشان براي فرمايش خودشان شاهد آورده و مي‌فرمايد: « كما يومئ إليه استدلالهم‏ لفساد الفضولی..» ، در استدلال به فساد فضولي، به روایات عقد باکره استناد کرده اند (و گفته‌اند که چون باکره از انجام عقد بدون إذن ولي نهي شده است استفاده مي‌شود که عقد فضولي کلا باطل است). معلوم می شود عقد باکره را هم عقد فضولی دانسته اند که به روایات مربوط به باکره استدلال می شود.

ایشان برای این که اثبات کند موضوع بحث اعم است این روایت را می آورد ولی اينکه چرا ايشان تعبير به «يومي» کرده است و نه تعبير به «يدلّ»، شاید از این جهت باشد که ممکن است گفته شود آن چیزی که موضوعا مورد بحث است، مواردي است که غير مالک بخواهد عقدي را اجراء بکند؛ نه اینکه کسي راجع به خودش يا مالش، عقدي را انجام دهد و ديگري هم حقي داشته باشد.

و این که علما استدلال کرده اند به منع از نکاح باکره از باب اولويت است، به اين معني که وقتي شارع با وجود حق ديگري، عقدي را ممنوع کرده و صحيح نمي‌داند، به طريق اولي، اگر کسي بخواهد نسبت به مال ديگري عقدي را انجام بدهد، ممنوع و غير صحيح خواهد بود.

بنابراين معلوم نيست که نکاح باکره بدون اذن، موضوعا فضولی باشد، بلکه ممکن است از باب اولويت به بطلان آن تمسک شده باشد، لذا شيخ تعبير به «يدل» نکرده است، بلکه تعبير به «يومي» نموده است.

جریان فضولي در ايقاعات

بحث ديگر عبارت از اين است که مرحوم شيخ مي‌فرمايد[2]: بحث در باب فضولي راجع به عقود است که آيا چنين عقودي صحيح مي‌باشند يا نه؟ اقوال متعددي هم در اين مسئله وجود دارد.

اما نسبت به ايقاعات فضولي، شهيد اول در غاية المراد دعواي اتفاق بر بطلان کرده است و اين اقوال متعددي که در عقد فضولي وجود دارد، ارتباطي به ايقاعات ندارد و در نتيجه اين بحث‌ها در ايقاعات نخواهد آمد.

اين ادعاي اتفاق ناتمام است، زيرا اولاً اجماع منقول حجيتي ندارد،و ثانیا اگر ما اجماع منقول را هم حجت بدانيم، در مواردي که خلافش ثابت شده است، نمي‌توانيم آن اجماع را حجت بدانيم.

در اين مسئله فقهاء مختلفي بحث کرده‌اند و برخي حکم به صحت ايقاعات فضولي داده و برخي حکم به بطلان داده‌اند، ولذا دعواي اتفاق بر عدم جريان فضولي در ايقاعات، درست نيست و در موارد متعددي ـ که در حواشي ذکر شده است ـ حکم به صحت ايقاعات فضولي داده شده است.[3] حتي در عتق و طلاق هم ـ که برخي دعواي اتفاق بر بطلان فضولي کرده‌اند ـ مباحثي مطرح شده است که نشانگر اختلاف در صحت و بطلان فضولي در اين دو باب مي‌باشد. يک موردي هم بنده از کتاب مقنعه شيخ مفيد ـ که از قدماء و فحلي از فحول است ـ براي شما نقل مي‌کنم که نشانگر صحت فضولي در ايقاعات حتي در اين دو باب مي‌باشد.

شيخ مفيد مي‌فرمايد[4]«فإن باع أمة لايملک بيعها»، فرض مسئله اين است که شخص امه‌اي را فضولاً فروخته است، در حالي که مالک بيعش نبوده است، «فأولدها المبتاع»، مثلاً يک عبدي حق فروش امه را نداشته است، ولي بدون ‌اجازه‌ي مالک، اين کار را کرده است و خريدار هم از اين امه استفاده کرده و بچه‌ای از او متولد شده است.

ايشان مي‌فرمايد:«إن أمضى المالك البيع لم يكن له على المبتاع و ولده من الجارية سبيل»، اگر مالک اصلي عقد را امضاء‌ کرد، ديگر نبايد جاريه و بچه را پس بگيرد و بگويد: مال من است.

«و لو كان المبتاع قد أعتق الجارية و تزوجها لكان لسيدها إبطال العتق و فسخ النكاح و كان له إمضاء ذلک و إنفاذه حسب ما ذكرناه»، اگر شخص خريدار جاريه را آزاد کرده است، مالک هم مي‌تواند عتق را ابطال بکند و هم مي‌تواند آن را امضاء بنمايد.

اين عتق از همان دو موردي است که غير از شهيد در غاية المراد که دعواي اتفاق کلي نموده است، افراد ديگري هم به خصوص دعواي اجماع بر عدم جريان فضولي در اين دو (عتق و طلاق) کرده‌اند، ولي شيخ مفيد در اين مسئله فضولي را باطل ندانسته و صحت عتق را موقوف بر اجازه‌ي مالک اصلي مي‌داند.

پرسش:بيع را امضاء نکند، عتق را امضاء کند؟

پاسخ:«لو كان المبتاع قد أعتق الجارية و تزوجها لكان لسيدها إبطال العتق و فسخ النكاح و كان له إمضاء ذلک»مي‌تواند بگويد: من نکاح و عتق را امضاء نمي‌کنم و مي‌تواند اينها را امضاء بکند.

پرسش: …

پاسخ:«لكان لسيدها إبطال العتق و فسخ النكاح و كان له إمضاء ذلک و إنفاذه حسب ما ذكرناه»خلاصه‌ي مطلب عبارت از اين است که مي‌توان عتق فضولي را با امضاء تصحيح نمود.

پرسش:….

پاسخ:ظاهر مطلب عبارت از اين است که هم مي‌تواند نکاح و عتق را فسخ نمايد و هم مي‌تواند هر دو را امضاء بکند. «ذلک»، يعني همين که ذکر شد، ظاهرش عبارت از اين است.

پس بنابراين بطلان فضولي در ايقاعات يک مسئله‌ي اتفاقي نيست.

در اين مسئله يک روايت هم از حلبي داريم که ولو دلالتش کلي نيست، اما في‌الجمله دلالت بر صحت برخي موارد مي‌نمايد[5]

در اين روايت سؤال مي‌کند: وليّ پسر صغيري براي او زني را تزويج مي‌نمايد و بعداً اين بچه زن خود را در ده سالگي طلاق مي‌دهد. اين مسئله چه حکمي دارد؟

البته در اين روايت قدري اجمال وجود دارد که آيا خود بچه در ده سالگي زنش را طلاق مي‌دهد، يا اين که پدري که اين زن را به او تزويج کرده است، بعداً اين زن را طلاق مي‌دهد. که به نظر ما اظهر معناي اول است، چون خود ده سالگي مطرح بوده و در بعضي روايت‌ها اشاره به اين مطلب شده است که طلاق بچه در ده سالگي صحيح هست و اين مورد به خصوص سؤال شده است که حکم طلاق بچه در ده سالگي چيست.

به هر حال هر کدام از اين دو معنا را که در نظر بگيريم، از ذيل روايت استفاده مي‌شود که طلاق بچه يا پدر نافذ نيست.

حضرت در ذيل روايت در جواب به اين سؤال مي‌فرمايد: اما تزويج پدر صحيح و نافذ است و حرفي در آن نيست، اما طلاقي که پسر يا پدر (بر اساس دو معناي ياد شده) مي‌دهد، صحت اين طلاق موقوف بر اين است که بچه بزرگ بشود و بعد از اينکه بزرگ شد و متوجه چنين طلاقي که خودش يا پدرش داده، شد و امضاء کرد، اين طلاق صحيح خواهد بود؛ ولي اگر امضاء نکرد، همان تزويجي که پدر انجام داده است، باقي خواهد بود.

خلاصه اينکه روايت حلبي ناظر به طلاق فضولي نسبت به خود شخص است بنابر یک احتمال ، اما طلاق فضولي نسبت به زن شخص ديگر را شامل نمي‌شود.

البته شيخ فضولي را تعميم داد و نسبت به مواردي که حق ديگري شرط باشد هم فضولي را جاري دانست.

پس بنابراين اين درست نيست که بگوييم: در طلاق و عتق فضولي جاري نيست، بلکه در اين دو مورد هم فضولي جاري است و به طريق اولي نسبت به غير اين دو هم جاري خواهد بود.

آيا رضايت مالک براي خروج از فضولي بودن کافي است؟

بحث ديگر راجع به اين است که اگر إذن مالک يا ولي بود، عقد از فضولي بودن خارج است، ولي در موردي که إذن در کار نيست، ولي رضايت آن شخصي که اذنش معتبر بود، حاصل است، در اين مورد آيا عقد از فضولي بودن خارج مي‌شود و ديگر احتياجي به اجازه نيست يا نه؟

نظر مرحوم شيخ در اين مسئله

مرحوم شيخ در ابتداء از بعضي از کلمات فقهاء اينطور استظهار مي‌کند[6] که اين مورد هم داخل در فضولي است و احکام فضولي بر آن بار مي‌شود، ولي در ادامه وجوه مختلف را ذکر کرده و در نتيجه اين قول را اختيار مي‌کند که اين مورد از فضولي بودن خارج مي‌باشد و رضايت هم در حکم اذن انشائي است.

مرحوم شيخ ادله‌ي زيادي ذکر مي‌کند. يکي از اين ادله، «أوفوا بالعقود[7]»است، ديگري«إلا أن تکون تجارة عن تراض[8]»است و مناسب بود که«أحل الله البيع[9]»را هم ذکر مي‌فرمود. دليل ديگر هم بعضي از روايات است.

اين سه آيه‌اي که ذکر شد، از عمومات است و شيخ به آيه‌ي )تجارة عن تراض)تمسک کرده و مي‌فرمايد: اطلاق اين آيه شامل عقدي که مقرون به رضايت شخص باشد هم مي‌شود ولو اينکه شخص عاقد بي‌اطلاع نسبت به رضايت مالک باشد. به عبارت ديگر شخص عاقد به صورت فضولي عقد مي‌کند، ولي در مقام واقع اگر مالک رضايت داشته باشد، بايد نسبت به اين عقد، معامله‌ي صحت کرده و بگويد: با همين عقدي که انجام شده، نقل و انتقال حاصل گرديده است. مالک بايد بين خود و خدا اين کار را انجام بدهد و لزومي ندارد که عاقد علم به رضايت مالک داشته باشد.

بيان يک شبهه در استدلال به آيه «تجارة عن تراض» و جواب آن

ممکن است در استدلال به اين آيه اين شبهه‌ مطرح بشود که آيه‌ي«إلا أن تکون تجارة عن تراض»دلالت بر تجارتي دارد که از روي رضايت صادر شده باشد، ولي در جايي که يک شخصي تجارت کرده و شخص ديگري رضايت داشته باشد، چنين چيزي صدق نمي‌کند و تجارت از روي رضايت واقع نشده است.

من احتمال مي‌‌دهم که نظر شيخ عبارت از اين باشد که آيه‌ي«تجارة‌ عن تراض»مي‌گويد: عاقد مُکَره نبوده است و از روي اکراه عقد را انجام نداده است. عاقد از روي رضايت عقد کرده و هيچ اکراهي در بين نمي‌باشد. در مورد فرض ما فضولي در عقدي که انجام مي‌دهد، مکرَه نيست و تجارت از روي رضايت از فضولي صادر شده است.

حال بحث در اين خواهد بود که آيا اين تجارتي که فضولي از روي رضايت انجام داده است، چون در ملک ديگري انجام شده است، مُلغي است، يا نه؟

عمومات مي‌گويد: اگر مالک اصلي اصلاً راضي به اين«تجارة عن تراض»نباشد، تجارت فضولي نافذ نيست، اما اگر راضي باشد، بايد به اين«تجارة عن تراض»ترتيب اثر داده شود و معامله‌ي ملکيت وتصرف کردن اشکالي ندارد.

پس بنابراين مرحوم شيخ از اين جهت استدلال مي‌فرمايد، نه از جهت اقتران تجارت به رضايت مالک و صورتي که مالک رضايت نداشته باشد، خارج از«تجارة عن تراض»است و بايد به بقيه موارد اخذ بکنيم.

پرسش:…یعنی اگر عاقد مکره باشد را شامل نمی شود؟

پاسخ:اين آيه کأنّ صورتي را خارج مي‌کند که شخص را اکراه به انجام عقد کرده باشند و صحت چنين تجارتي را الغاء مي‌نمايد.

پرسش:اگر بعداً رضايتش بيايد، درست مي‌شود؟

پاسخ:ممکن است ايشان اين را کافي نداند.شيخ مي‌گويد: فعلاً اين صورتي را الغاء مي‌کنيم که به صورت متعارف شخص را وادار به انجام تجارت کرده باشند و چنين تجارتي نافذ نيست.

خلاصه اينکه ممکن است تقريب شيخ اينطور باشد، البته درستي يا نادرستي آن بحث ديگري است و ما نظر ايشان را قبول نکرده‌ايم.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»