الثلاثاء 07 رَبيع الأوّل 1444 - سه شنبه ۱۲ مهر ۱۴۰۱


کتاب البیع 3/ 9/ 93 بررسی تعبیر مرحوم شیخ انصاری «عدم الظنّ بالإجماع»- استدلال به عقل برای بطلان فضولی

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه:285 تاریخ 3/ 9/ 93

موضوع درس:بررسی تعبیر مرحوم شیخ انصاری «عدم الظنّ بالإجماع»- استدلال به عقل برای بطلان فضولی

بررسی تعبیر مرحوم شیخ: «عدم الظنّ بالإجماع»

مرحوم شیخ انصاری راجع به اجماعی که شیخ طوسی و بعضی‌ دیگر ادعا کرد‌ه‌اند، می‌فرماید: «عدم الظنّ بالإجماع»[1] ما ظنّ به تحقّق این اجماع نداریم، بلکه بعد از این‌که معظم قدماء و قاطبه‌ی متأخرین -الا ما شذّ-‌ خلافش را گفته‌اند، ظنّ به عدم تحقق آن داریم.

حال سؤال این است که چطور ایشان می‌گوید: ظنّ به عدم تحقق داریم، در حالی که باید می‌فرمود: قطع به عدم داریم و باید بررسی شود که چرا تعبیر به ظنّ کرده است؟

این احتمال هست که نظر شیخ انصاری عبارت از این باشد که در عین حالی که ما ظنّ‌ به اجماع نداریم، ولی وجود اجماع به این معنی که از فتوای جماعتی اطمینان به صدور حکم از معصوم حاصل بشود، محتمل است ولو اینکه موهوم باشد. آن‌چه که قطعی است، عدم تحقق اجماع کل بر این قول است، زیرا با اختلافاتی که در این مسئله وجود دارد، قطعاً اجماع کل منتفی و مقطوع العدم است. اما اجماع به این معنی که قول و فتوای جماعتی کاشف از قول معصوم باشد، به نحو احتمال موهوم وجود دارد و لذا محتمل است که ادعای اجماع شیخ طوسی به این معنی باشد که قول عده‌ای کاشف از قول معصوم باشد. التبه این احتمال بعید است، ولی محتمل موهوم است و لذا شیخ تعبیر به ظنّ کرده است، نه تعبیر به قطع.

یا این‌که بگوییم: مراد شیخ طوسی از اجماع، همان معنای رایج و اصطلاحی قوم است، ولی مقصود ایشان، اجماع طبقه‌ی أولی و اصحاب ائمه است. به عبارت دیگر، هر چند در زمان شیخ طوسی این قول مخالفینی داشته است، ولی ممکن است در طبقه‌ی أولی چنین اجماعی وجود داشته باشد. بنابراین، احتمال موهومی برای ثبوت چنین مطلبی وجود دارد و لذا ایشان به صورت بتّی و قطعی تعبیر نمی‌فرماید، بلکه می‌گوید: ظن به عدم داریم نه قطع به عدم.

پرسش: شاید اجماع شیخ از باب قاعده‌ی لطف باشد؟

پاسخ: آن هم یک احتمالی است.

پرسش: در اجماع از باب قاعده لطف عصر واحد کافی است ؟

پاسخ: شیخ ادعای عصر واحد نکرده است و بهتر هم این است که بگوییم: مقصود ایشان اجماع در طبقه‌ی اولی است.

پرسش: بعد از نقل اجماع می‌گوید: «و من خالف منهم لایعتدّ بقوله»؟

پاسخ: ممکن است مراد شیخ از اینکه می‌گوید: ما ظن به عدم تحقق اجماع داریم، عبارت از این باشد که شاید طبقه‌ی اولی از اصحاب ائمه، اجماع به این مسئله داشته‌اند و لذا به صورت قطعی نمی‌توانیم اجماع را منتفی بدانیم.

بنابراین، مسئله‌ی اجماع منتفی است و تحقق ثبوتی اجماع کفایت نمی‌کند، بلکه باید اثباتاً ثابت بشود که آن هم نه ظنّاً ثابت است و نه علماً و لذا این دلیل قابل استناد نیست.

استدلال به دلیل عقل برای بطلان بیع فضولی

یکی از ادله‌ای که برای بطلان بیع فضولی ذکر کرده‌اند، دلیل عقل است. شیخ در تقریب دلیل عقل می‌فرماید[2]: عقل و نقل دلالت بر این می‌کنند که تصرف در ملک دیگری بدون اذن او کار قبیحی است و حکم به قبح این عمل می‌کند.

البته نقل را استطراداً ذکر می‌کند و برای آن هم یک مثال زده و می‌گوید: مصادیق آن قبلاً گذشت و آن‌چه که در این‌جا مورد بحث قرار می‌گیرد، خصوص دلالت عقل است.

پرسش: مراد از نقل همین لا یجوز التصرف الا برضاه و باقی ادله است؟

پاسخ: بله مراد همین ادله است که قبلا بحث شده است و دلیل «لایجوز التصرف» داخل در دلیل نقل است. بحث دلیل نقلی گذشت و ایشان فعلاً دلیل عقل را می‌خواهد مطرح کند. قبلا فرمود مراد از جواز، صحت فعلیه است و «لایجوز» در مقابل آن است و این بحث گذشت و شیخ فعلاً راجع به مسئله‌ی عقل بحث می‌کند.

عقل تصرف در ملک دیگری و بیع آن را بدون اذن مالک قبیح می‌داند. تصرف هم تنها تصرف تکوینی نیست، بلکه تصرف اعتباری هم یکی از اقسام تصرف است و حتی گاهی تصرف اعتباری مبغوض‌تر از تصرفات تکوینی است. مثلاً اگر کسی یک دانه سیب را از منزل شخصی بدون اجازه‌ی او بخورد، کار قبیحی انجام داده است، ولی فروختن ملک شخص بدون اجازه‌ی او اقبح است و لو این‌که فروش ملک یک تصرف اعتباری است و خوردن سیب یک تصرف تکوینی. بر همین اساس حکم به عدم جواز، فساد و بطلان این معامله می‌کنیم.

اشتباه مرحوم آقای خوئی در تقریر فرمایش مرحوم شیخ

آقای خوئی در تقریر کلام شیخ، اشتباه نموده و بحث را منحرف کرده است. مرحوم خوئی می‌گوید: شرعاً از تصرف در ملک دیگری نهی شده است و بیع هم با توجه به این‌که یکی از مصادیق تصرف است، منهی می‌باشد. نهی در معاملات هم که موجب فساد است و لذا بنابراین بیع فاسد خواهد بود.

این تقریری است که مرحوم آقای خوئی برای فرمایش شیخ بیان کرده است، ولی این نوع استدلال، استدلال به سنت است نه به عقل مستقل، در حالی که شیخ می‌خواهد به عقل مستقل استدلال نماید.

جواب‌های شیخ به دلیل عقل

شیخ بعد از تقریر دلیل عقل و حکم مستقل عقل، پنج جواب پشت سر هم بیان می‌فرماید:

جواب اول شیخ: جواب اول ایشان عبارت از این است که وقتی شخص در فضولی ملک دیگری را می‌فروشد، نمی‌خواهد با این بیع مطلب را تمام بکند، بلکه وقتی این شیء را می‌فروشد، قصدش این است که بعداً موافقت مالک را کسب بکند و اگر مالک موافقت کرد، ترتیب اثر بدهد و اگر هم موافقت نکرد که هیچ. عرفاً بر چنین کاری تصرف اطلاق نمی‌شود و کسی نمی‌گوید که این شخص در ملک دیگری تصرف کرده است.

جواب دوم شیخ: اگر هم بپذیریم که این کار تصرف شمرده می‌شود، ولی عقلِ مستقل دلالت بر این دارد که بعضی از تصرفات، بدون إذن هم جایز است و این مورد از همان تصرفات جایز است و جوازش به وسیله عقل مسقل ثابت شده است و از اول خود عقل در حکم عقلی یک استثنایی دارد. مثل استضائه به نور دیگری و یا گرم شدن با نار دیگری. عقل مستقل چنین تصرفاتی را جایز می‌داند.

اشکال ما به جواب دوم شیخ

به غیر از اشکالی که آقای خوئی کرده است و بعد به آن اشاره می‌کنیم، می‌توانیم به این جواب این‌طور اشکال کنیم که در مثالی که ذکر شد، تصرف در خود چراغ یا نار واقع نشده است، بلکه تصرف در انتفاع از آن‌هاست و از جهت عقل و نقل هیچ اشکالی در انتفاع از ملک غیر به این صورت نیست، مثل این‌که انسان باغ یا خط زیبایی را که متعلق به شخص دیگری است، تماشا کند. در بسیاری از موارد که انسان چیزهای زیبایی را تماشا می‌کند، از آن‌ها لذت بصری برده و از ملک دیگری منتفع می‌گردد، ولی به هیچ کدام از این انتفاع‌ها تصرف اطلاق نمی‌شود تا اشکال داشته باشد.

مثلاً گاهی عبد یک شخصی با صدای خوش قرآن می‌خواند و شما گوش می‌کنید یا از سایر صداهای خوش لذت می‌برید و به وسیله‌ی قوه‌ی سامعه منتفع می‌شوید و هیچ اشکالی هم وجود ندارد.

بنابراین، در این‌گونه موارد، هر چند انتفاع از ملک دیگری حاصل شده است،‌ ولی تصرف به حساب نمی‌آید. پس بنابراین اول باید صغرویا ملکیت شخص، نسبت به این نور و گرما ثابت بشود تا بعد کبرویا بگوییم که انتفاع شما از آن‌ها، تصرف در ملک دیگری است. آن‌چه که ملک دیگری است، همان آتش و یا چراغ است که نباید در آن‌ها تصرف کرد، ولی انتفاع از نور و گرما اصلا ملک دیگری نیست که تصرف در ملک دیگری حساب شود. پس بنابراین نمی‌توانیم این گونه انتفاع‌ها را تصرف به حساب بیاوریم، بر خلاف بیع منزل که نقل اعتباری است و عرفاً یا شرعاً طرف مقابل اختیاردار خانه و این شخص هم اختیاردار پول می‌شود. بر این گونه موارد، تصرف صدق می‌کند و قهراً اشکال دارد و جز‌ء مستثنیات عقل نمی‌باشد.

بیان اشکال آقای خوئی

آقای خوئی هم این وجه دوم را قبول نکرده است، ولی تعبیر ایشان در ردّ‌ این وجه عبارت از این است که این‌گونه امور (استفاده از نور و گرما) جزء امور عقلی مثل حسن احسان و قبح ظلم و امثال آن نیست.[3]

بر جواز برخی از تصرفات، سیره مستقر شده است یا اماره بر رضایت مالک داریم،‌ ولی منهای سیره و اماره بر رضا، عقل در این موارد حکم به جواز تصرف ندارد و کأنّ جواز تصرف در این مواردی که ذکر شد به جهت قیام سیره یا علم و اطمینان به رضاست.

ردَ اشکال آقای خوئی

ولی به نظر می‌رسد که این‌طور نیست و عقلِ مستقل می‌گوید: اگر مالکِ آتش بخواهد کسی را از انتفاع به گرما منع کند، یا مالک چراغ از انتفاع به نور و یا مالک دیوار از انتفاع به سایه منع کند، این کار ظالمانه است و نسبت به این منع هم تنفر پیدا می‌کند. همانطور که عقل مستقل خیلی از مصادیق را ظلم می‌داند و تنفر نسبت به آن‌ها دارد. مثل کارهایی که الان داعش انجام می‌دهد. بنابراین اشکال مرحوم خویی به مرحوم شیخ وارد نیست، و عدم منع نسبت به انتفاع به این جهت است که شخص نسبت به نور یا گرما ملکیتی ندارد.

پرسش: اگر کسی باغی داشته باشد، آیا می‌تواند به دور آن دیوار بکشد و بگوید: به باغ من نگاه نکنید؟

پاسخ: این کار ایجاد مانع تکوینی است و اشکالی ندارد.

پرسش: حال اگر دیوار بلند کشید می تواند برود جای بلند تر و نگاه کند یا این قرینه است که مالک راضی نیست و نباید نگاه کند؟

پاسخ: بله می تواند نگاه کند البته اگر کسی بخواهد به داخل خانه‌ی کسی نگاه کند، بحث دیگری است که به جهت مفاسدی که این کار دارد، از آن منع شده است، ولی ذاتاً نگاه کردن اشکالی ندارد.

پرسش: آیا اگر قرینه‌ای باشد نمی‌توانیم قائل به منع بشویم مثلا چیزی دارد که نمی‌خواهد کسی ببیند؟

پاسخ: موضوع اسرار اشخاص عناوین دیگری است و غیر از عنوان تصرف در ملک شخص است. اگر انسان بدون تصرف در ملک دیگری، از راه دیگری بخواهد اسرار کسی را به دست بیاورد، این کار هم اشکال دارد،‌ ولی نه به عنوان تصرف در ملک دیگری. بحث ما به عنوان تصرف در ملک دیگری است.

خلاصه این‌که در این مثال‌های که شیخ بیان فرموده است، عنوان تصرف در ملک دیگری صدق نمی‌کند. آقای خوئی هم می‌گوید که این انتفاع از نور و ناری که شیخ مثال زده است، به جهت قیام سیره یا اماره بر رضاست و مثل قبح ظلم و امثال آن از احکام عقلی نمی‌باشد، ولی به نظر ما این مثال‌هایی که شیخ زده است هم از قبیل همین احکام عقل است و هیچ فرقی با هم ندارند. اگر هم در این موارد سیره‌ای باشد، سیره‌ای است که مستند به حکم عقل است.

پرسش: قدیم پول می‌دادند برای نار و نور؟

پاسخ: صورتی را میگوییم که نور یا گرما آمده به ملک دیگری، اگر کسی بخواهد مانع از انتفاع دراین موارد بشود، عقل فطری آن را ظالمانه دانسته و ایجاد چنین محدودیتی را تقبیح می‌کند.

شیخ در اشکال دوم فرموده بود که اگر هم چنین کاری تصرف باشد، تصرفی است که به حکم عقل جایز است. به حکم عقل یا به حکم دلیل دیگری ، این مطلب در عبارت شیخ خیلی دخالت ندارد.

خلاصه این‌که طبق فرمایش ایشان، اگر هم این‌گونه امور تصرف هم باشد، از تصرفات جایز می‌باشد و بعد هم آن مثال‌ها را بیان می‌فرمایند.

ما هم عرض کردیم که در مثال‌های که ایشان بیان کرده است، بین انتفاع و تصرف خلط شده است. و الا معلوم نیست که به حکم عقل نسبت به تصرف استثنائی واقع شده باشد و عقل برخی تصرفات را تجویز کرده باشد.

التبه ممکن است که شرع بعضی از تصرفات در ملک دیگری را که خلاف عقل سالم نیست، تجویز کند مثل اکل مارّه. اکل مارّه تصرف در ملک دیگری است، ولی خلاف عقل نیست. حتی در بعضی از موارد به جهت وجود برخی مصالح، تصرف در ملک دیگری را لازم می‌دانند مثل این‌که شما برای نجات یک فرد، لازم باشد در ملک شخصی تصرف بکنید. منتهی اصل اولی عبارت از این است که بدون وجود معارضه با جهات و عناوین دیگر، عقل تصرف در ملک دیگری را جزء قبایح به حساب می‌آورد.

منظور از «مال»

یک مطلبی که شیخ و دیگران ذکر نکرده‌اند، عبارت از این است که او باید ببینیم کلمه‌ی مال به چه چیزی اطلاق می‌شود و بعد بگوییم که تصرف در مال دیگری قبیح است. بنابراین قضیه‌ی ما ضرورت بشرط المحمول خواهد بود و خلاصه این‌که باید ابتداء به مصادیق خارجی نگاه کنیم.

مثلاً وقتی زید شرعاً و عرفاً مالک یک خانه‌ای شده، آیا عقل مستقل اجازه‌ی تصرف بدون اذن را نمی‌دهد یا این مطلب مربوط به عقل مستقل نیست؟

عرض ما این است که همین اعتبار مالیت، گاهی به وسیله حیازت برای اشخاص حاصل می‌شود که در چنین مواردی شاید بتوان گفت که عقل مستقل اجازه‌ی تصرف نمی‌دهد. ولی در مواردی که مربوط به حیازت نیست و این اختصاص به جهت وجود برخی قوانین حاصل شده است، قانون ارتباطی به عقل مستقل ندارد، مثل این‌که شارع ممکن است فلان معامله را صحیح یا باطل بداند که در صورت بطلان این ملک، ملک زید می‌شود و در صورت صحت، ملک عمرو می‌شود.

چیزهایی هم که در ربا است، همین‌طور است که در جنس واحد یا متعدد، مکیل و موزون بودن یا نبودن، حکم مسئله فرق می‌کند و مالیت برای این زید ثابت می‌شود یا از او سلب می‌گردد، این‌طور نیست که همه‌ی این‌ها احکام عقل مستقل باشد.

هر چند می‌توان در باب حیازت قائل به حکم عقل فطری اولی در عدم جواز تصرف شد، اما سایر موارد مجعولات شرعی است و ربطی به عقل مستقل ندارد. بله بر فرض مالکیت اصلا در مالکیت اختصاص خوابیده و ضرورت به شرط محمول است.

خلاصه به نظر ما ذکر این موارد به عنوان حکم عقل مستقل محل کلام و تأمّل است.

جواب سوم شیخ

جواب سوم شیخ از استدلال به دلیل عقل، عبارت از این است که اگر هم مرحله‌ی دوم را نپذیرفته و بگوییم که این تصرف استثناء نشده است وعقلاً این تصرف حرام است و قبح عقلی دارد، باز هم می‌توانیم بگوییم که هر چند این کار حرام است، ولی حرمت دلالت بر بطلان وضعی نمی‌کند. مثل این‌که بیع وقت النداء حرام است، (شیخ شاید این مثال را نزده باشد) ولی لازمه‌ی این حرمت، اثر وضعی بطلان بیع نیست. بنابراین اگر هم چنین تصرفی حرام باشد، باز هم دلیل بر بطلان بیع فضولی نخواهد بود.

اشکال مرحوم نائینی

آقای نائینی این مطلب شیخ را ردّ کرده و می‌فرمایند[4]: گاهی نهی از سبب شده و آن‌چه که مبغوض شارع است نفس سبب است و کاری به ترتب و عدم ترتب مسببات ندارد. مثل بیع وقت النداء. شارع در این‌گونه موارد کاری به ترتب و عدم ترتب نقل و انتقال ندارد، و منظور این نیست که از نقل و انتقال بدش می آید. بلکه مزاحمت این کار با نمازجمعه مبغوض شارع است و این فعل بما هو چه فاسد باشد چه نباشد، چه ترتب اثر باشد و چه نباشد، همین که انسان با صدای بلند فریاد بزند ولو اینکه انشایی هم نباشد همین مزاحم نماز جمعه است و مبغوض و منهی شرع است. ولی دلالت بر فساد نمی‌کند.

ولی اگر مسبب منهی شد، قهراً تسلیم مبیع به طرف مقابل شرعاً جایز نیست و لذا مقدور به قدرت شرعی نخواهد بود و با توجه به این‌که یکی از شرایط صحت معامله، مقدور بودن آن است، در این‌جا به جهت عجز شرعی از نظر عالم اعتبار، قهراً معامله فاسد خواهد بود.

جواب نقضی و حلی آقای خوئی به مرحوم نائینی

جواب نقضی: ایشان می‌فرماید: قدرت نسبت به فعل و ترک متساوی است به این معنی که «إن شاء فعل و إن لم یشأ لم یفعل»، بنابراین اگر ما قدرت را شرط بدانیم و آنرا اعم از قدرت شرعی و خارجی بدانیم، نتیجه این می‌شود که در جایی که مثلاً ضرورت دارد انسان خانه‌اش را بفروشد تا به مکه برود یا به اقتضاء شرطی که کرده است، باید بگوییم که فروش خانه باطل است، زیرا داشتن قدرت به معنای مختار بودن شخص نسبت به فعل و ترک است و قهراً در این‌جا شخص قدرت شرعی ندارد و لذا معامله باطل است.

جواب حلّی: آن‌چه در صحت معاملات معتبر است، قدرت تکوینی است نه قدرت اعم از تکوینی و شرعی و لذا ایشان می‌فرمایند که قدرت شرعی معتبر نمی‌باشد.

البته هم نسبت به فرمایش ایشان و هم نسبت به فرمایش آقای نائینی مناقشه‌هایی وجود دارد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»


[1] . كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج‌3، ص: 370‌

[2] . كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج‌3، ص: 371‌

[3] . مصباح الفقاهة (المكاسب)، ج‌4، ص: 102‌

[4] . المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج‌2، ص: 39‌