چهارشنبه ۰۵ آبان ۱۴۰۰

کتاب البیع- سال 93-92


کتاب البیع 92/10/25

درس خارج فقه آیت الله شبیری

کتاب البیع

92/10/25

بسم الله الرحمن الرحیم

خلاصه درس:

در این جلسه حضرت استاد دام ظله به بررسی اجماع ( به عنوان اولین دلیل از ادله بحث ) پرداخته و شمول معقد اجماع منقول در غنیه و تذکره و کنز العرفان را نسبت به مقام نفی می کنند . سپس کلمات برخی اصحاب را که دلالت بر نفی اجماع می کند نقل می فرمایند.

عمده دلیلی که برای بطلان عقد صبی شیخ تمسک کرده و قائل است همان اجماع است حالا آن ادله دیگر هم ذکر شده که آنها را هم بحث می‌کنیم خب در اجماع عرض شد که اجماع غنیه، اجماع تذکره، اصحابنایی که در کنز‌العرفان است اینها مدرک کلام شیخ است برای اثبات مدعای خودشان است. که ما عرض کردیم که از اینها اجماعی که استفاده کنیم که برای صورتی که صرف انشاء معامله است این هم مورد اتفاق است این استفاده نمی‌شود شیخ از عبارت غنیه این را مقدار استفاده خواسته بکند که اذن هم کفایت نمی‌کند اذن هم اگر داده باشد ولیّ‌اش کفایت نمی‌کند و کلمه اجازه را ایشان حمل کرده به همان یک چیزی که شامل اذن باشد حمل کرده به او. که می‌گوید «و إن أجاز الولی» باز باطل است یعنی ولیّ اگر اذن هم بدهد فایده ندارد که دلیلش هم همین بود که چون برای مختار برای اثبات این مطلب استدلال می‌کند به حدیث رفع قلم که حدیث رفع قلم می‌گوید دیگر نوشته نمی‌شود خب اطلاق حدیث رفع قلم دلالت می‌کند برای اینکه چه اذنی ولیّ‌اش داده باشد یا نداده باشد. این چون راجع به مؤاخذه و سایر جهات دیگر هم اطلاق دارد بلا اشکال که گناه برای او نوشته نمی‌شود حالا از نظر اطلاق مسئله در اینکه فرقی نمی‌کند اذن داده باشد یا اذن نداده باشد ابتداءً به نظر می‌رسد فرقی نکند. چون این طور است شیخ به همین می‌گوید پس بنابراین اجازه به معنای تنفیذ العقد نیست تا شما بگویید بر اینکه اگر نسبت به صورت اذن ولیّ دلالت نمی‌کند بر بطلان. می‌گوید تنفیذ است فضولتاً اگر بجا آورد فضولی صحیح نیست خب ایشان در کبیر هم فضولی را صحیح نمی‌داند اینجا هم حکم فضولی را باطل می‌کند و مقصود این نیست که ما معامله فضولی کنیم مقصود این است که حتی انشاءاش باطل بدانیم آن وقت از حدیث رفع قلم از «أجاز الولی» استفاده می‌شود که مراد، چون تمسک به حدیث رفع قلم کرده استفاده می‌شود انشاء‌اش هم باطل است این فرمایش شیخ است. ولی ما عبارت را قبلاً خواندیم که «و إن أجاز المالک» تعبیر دارد قبلاً. یک شرطی به طور کلی ذکر می‌کند که باید کسی که عقد می‌خواند ولایت بر عقد داشته باشد پس آنکه ولایت بر عقد ندارد آن عقدش صحیح نیست. خب کی ولایت بر عقد ندارد؟ می‌گوید کسی که مالک نیست مأذون از طرف مالک نیست حکم مالک را ندارد حاکم نیست شش دسته‌اند که آنها در حکم مالک‌اند می‌گوید از این شش دسته اگر نشد این ولایت بر عقد ندارد «و إن أجاز المالک» خب آنجا «و إن أجاز المالک» بلا اشکال مراد اجازه شامل اذن نیست چون با اذن مالک اصلاً فضولی نیست خب شخص می‌تواند انجام بدهد کبیر می‌تواند انجام بدهد می‌گوید «و إن أجاز المالک». پس به وسیله همین که ولایت بر عقد لازم است دو چیز را اخراج می‌کند آنکه محل ابتلای ماست دو چیز را عرض می‌کنم یکی عبارت از این است که کسی که مالک نیست و یا حکم مالک را ندارد دوم صبی. آن هم ولایت بر عقد ندارد «و إن أجاز الولی» اینجا هم اشاره می‌کند می‌گوید همان طوری که قبلاً ما گفتیم این هم همان طور است قبلاً تعبیر می‌کند که دلیل بر مطلب اجماع است «و إن أجاز المالک» و دلیل نداشتن بر صحت معامله این را قبلاً ذکر کرده اینجا هم می‌فرمایند همانی که قبلاً گفتیم دلیل اجماع است و دلیل نداشتن بر صحت معامله «و إن أجاز الولی». اجازه‌ها بگوییم هر کدام یک معنی دارد با اشاره به آن ماسبق هم ایشان کرده این خیلی مستبعد است لذا به نظر می‌رسد اجازه نسبت به مالک به معنای اجازه لاحق است که تنفیذ است مراد از اجازه تنفیذ است آن را می‌فرمایند صحیح نیست این اجازه‌ای را هم که در باب صبی هست این هم به معنای تنفیذ است چیز نیست. منتهی این گونه که ایشان دلیل برای اینکه مراد از اجازه در مقابل ردّ نیست بلکه مراد اجازه اذن را شامل است دلیل را استدلال به حدیث رفع قلم می‌کنم ما این را عرض می‌کنیم ایشان خودش استدلال نمی‌کند دلیل مطلب خودش همان اجماع و عدم الدلیل است ایشان می‌گوید «و نحتج علی المخالف» یا «یحتج علی المخالف» به این حدیث رفع قلم. حدیث رفع قلم سند صحیحی هم ندارد ایشان معلوم نیست اصلاً حدیث رفع قلم را خودش قبول داشته باشد همین‌جا هم جدا کردن این که ذکر نکرده نه در باب بحث مالک نه در بحث صبی، به عنوان دلیل خودش ذکر نکرده در مقابل مخالف استدلال کرده این الزام مسلم است از ما نمی‌توانیم آن نتیجه راجع به مورد بحث ما که خود بگوییم امامیه این بخواهد راجع به آن چیز بشود اولاً‌ آن کلام دلالت بر مورد بحث ما نمی‌کند و معلوم نیست قبول داشته باشد نه اگر گفتیم که قبول دارد آنکه استدلال برای آنها می‌کند برهان است نه جدل و الزام به مسلم، قبول هم کردیم خودش هم قبول دارد آن را آیا آنکه دعوای اجماع کرده همانی که خودش قبول کرده همان هم دعوای اجماع کرد مراد او است این باید اثبات بشود اجماع بر یک مسئله‌ای کرده از حدیث رفع قلم هم استفاده می‌شود که معنی را هم قبول دارد اما قبول داشتن هم ادعای اجماع هم همین طور دلیل هست یا نه؟ نمی‌توانیم بگوییم که نظر او با ظهوری را که ما استظهار کردیم که مراد از اجازه عبارت از تنفیذ عقد است نه به معنایی که شامل اذن هم باشد که یک چیزی باشد مقارنت بکند نیست پس آن عبارت هم دلیل نیست عبارت علامه هم که تصرفات می‌گوید تصرفات هم شامل می‌شود برای چیزی که همه کاره خود مولاست فقط می‌گوید انشاء تو بجا بیاور این عبارت از تصرفات است آن وقت این خب خیلی مشکل است شامل بشود این مورد را آن هم که نیست عبارت کنزالعرفان هم خود شیخ به عنوان تأیید ذکر می‌کند که شاید تأیید از باب اینکه اصحابنا روشن نیست که منحصر به اجماع باشد شهرت و قدرت طرف مقابل هم شاید بگوییم که اصحابنا گفته می‌شود شیخ به عنوان تأیید ذکر می‌کند حالا غیر از اینکه خیلی روشن نیست که اصحابنا مخصوص اجماع باشد ما عرض کردیم شمول روایت، عبارتی را که ما خواندیم آن موردی را که مورد بحث ماست او را شامل نیست عبارتی را که ایشان در کنز العرفان نقل می‌کند این است که ولیّ کارها را که برای امتحان به دست صبی می‌دهد که همه کارها را انجام بده دیگر این کارها را که انجام داد انشاء را خود ولیّ‌ انجام می‌دهد انشاء نکند. انشاء اگر منضم بشود به بقیه کارها که کل کار در حقیقت در دست ولیّ باشد این با اجازه ولیّ درست نمی‌شود اما اگر معظم کارها، اساس کارها دست ولیّ باشد فقط انشاء را ولیّ اجازه داده او بدهد از این استفاده نمی‌شود که یک چنین اجازه هم اذنی هم به درد نمی‌خورد. پس بنابراین این چیزها دلیل بر اجماع ثابت برای تمام موارد،‌ همه افعال حتی به نحو انشاء باشد دلیل نیست که شیخ می‌خواهد این را استفاده بکند علاوه بخصوص انشاء غنیه، که شما غنیه را نگاه کنید خیلی نادر است یک مطلبی را ذکر کند و ادعای اجماع برایش نکند که به طور قطع این اجماعها اجماعی که ما می‌خواهیم نیست آن اجماعی است که روی قواعد کلیات مسئله را ایشان مورد اتفاق می‌داند آن وقت این را منطبق می‌کند به نتایج، به نتایج دعوای اجماع می‌کند این طوری است. و چنین دعوای اجماعها به درد چیز نمی‌خورد حتی اجماع منقول را هم بپذیریم چون اکثریت مواردی که ایشان ادعا کرده نسبت به نتایج مسئله اجماعی نیست خب چطور اجماع منقول،‌ اگر هم حجیت باشد در چیز چنین اجماع منقول حجیتی ندارد که مرادش هم چیز دیگری است غیر از آن اجماع ماست و اگر اجماعی ما هم باشد اشتباه است چون اکثریتش خلافش ثابت شده. اینها نیست. آن وقت شیخ خودش شروع می‌کند که می‌فرماید که موارد، خودش هم مناقشه کردن در آن مسئله اجماع، ‌ایشان می‌فرمایند مخالفینی در مسئله هست علامه که دعوای اجماع کرده خودش تعبیر دیگری در جای دیگر دارد که از آن استفاده می‌شود که مسئله اجماعی نیست این عبارت چیز است «و یظهر من التذکره عدم ثبوت الإجماع عنده» همان تذکره‌ای که دعوای اجماع کرده این را معلوم می‌شود که برایش ثابت نیست «حیث قال: و هل یصح بیع الممیز و شراؤه؟ الوجه عندی: أنه لا یصح» از این جمله استفاده می‌شود برای اینکه ایشان «الوجه عندی: أنه لا یصح» معلوم می‌شود که ایشان تردید … یعنی اجماعی نیست والا اجماعی را خب «الوجه عندی» نمی‌‌کرد این مسئله را. البته یک توضیحی هم باید اینجا داده بشود «هل یصح بیع الممیز و شراؤه؟» مراد عبارت از این است با اذن ولیّ مراد است والا صبی بدون اذن ظاهراً این هیچ خلافی در مسئله نباشد که استقلال ندارد صبی ممیز، ممیز یا غیر ممیز استقلال ندارد این «هل یصح بیع الممیز و شراؤه؟» یعنی با اذن ولیّ «الوجه عندی کذا» ایشان عبارت تذکره را نقل کرده و قبل از تذکره ما مراجعه کردیم در مبسوط عبارتی است که از آن استفاده می‌شود که مسئله اجماعی نیست که خب متقدم بر علامه هم هست آن عبارت را حالا من می‌خوانم در مبسوط بعد از اینکه افرادی را که محجور علیهم هستند ذکر می‌کند صبی، مجنون، سفیه این اشخاص محجور علیهم هستند بعد تعبیر می‌کند که این حالا محجور علیه است می‌خواهد تزویج کند می‌خواهد بیع و شراء کند این چه حکمی دارد این را ذکر می‌کند می‌فرمایند «و أما إذا تزوج» یعنی محجور علیه «بغیر إذن ولیه فنکاحه باطل، و إن تزوج بإذنه صح النکاح» این راجع به نکاح تفصیل بین مأذون و غیر مأذون نسبت به کسی که حجر درباره‌اش شده حالا راجع به بیع کسی که محجور است حجر شده که محجور هم عبارت از سفیه و مجنون و صبی است «و البیع إن کان بغیر إذن ولیه لم یصح، و إن کان بإذنه قیل فیه: وجهان: أحدهما: یصح کالنکاح، و الثانی: لا یصح و هو الأقوى» خب از این استفاده می‌شود که هم قیلی وجهان ذکر کرده خود ایشان هم اقوی تعبیر می‌کند مسئله را اجماعی فرض نکرده خود شیخ طوسی با اذن ولیّ چیز را چیز نکرده خب پس اگر حتی شبیه انشاء تنها نیست ولیّ اذن داده وکیلش کرده تو برو این معامله را انجام بده این تنها انشاء نیست همه کاره هم هست از کلام شیخ و علامه استفاده می‌شود مسئله اجماعی نیست مسئله جای بحث و تأمل است

پرسش: بحث اصحاب است یا اینکه بحث … اعم از شیعه و سنی است یا فقط پاسخ: حالا اعم یا خصوص چیز باشد «و هو الاقوی» ایشان دلالت می‌کند مسئله اجماعی نیست.

پرسش: … پاسخ: «هو الاقوی» عرض می‌کنم اقوی که در مسئله اجماع شیعه که اقوی تعبیر نمی‌کند ایشان. ایشان … بله آن قیل هم فرض کنید سنی‌ها گفته‌اند وجهان است. اقوی را ایشان جزء آن چیزهای اجماعی چیز را کلمه اقوی هیچ وقت تعبیر نمی‌کند شیخ تعبیر نمی‌کند اقوی در مسئله … غیر قطعی را می‌گوید اظهر و اقوی چنین است این مسلم است اقوی یا «هو الوجه» را که علامه ذکر کرده یا چطور … ولو کلمات عامه ذکر می‌کنند حتی قیل‌اش هم بگوییم عامه ذکر‌ کرده‌اند ما بگوییم ولی عمده ما عرض ما به این کلمه اقوی است که این دلالت می‌کند که این مسئله را ایشان قطعی و اجماعی فرض نکرده مسئله را.

پرسش: … اکثر جاها ادعای اجماع شیخ می‌فرمایند همانجا مسئله را می‌گویند اقوی به خاطر اجماع و … اقوی را به کار … پاسخ: نه این طور نیست اقوی را به کار ببرند نه این طور نیست اقوی برای مسئله‌ای را که … اظهر و اقوی در مسائل اجماعی آن تعبیر نمی‌شود نه این طور نیست که شما می‌گویید. در «الاقوی الصحه» یا چیزهای دیگر که می‌خواهد بگوید یعنی مسئله‌ای را که خیلی واضح نیست این تعبیر می‌شود.

این از چیز استفاده می‌شود که هم شیخ و هم علامه و امثال اینها مسئله را مسلم ندانسته‌اند. خب پس حالا شیخ هم بعضی تعبیراتی دارد آن تعبیرات را ما بخوانیم بد نیست. عبائری را از اشخاص مختلف نقل می‌کند که اینها تردید کردند یا فتوی دادند البته آنها بعضی‌هایش متأخرین است علامه در کتابهایش خلافش را خواسته بگوید ولو در بعضی از موارد از فخر المحققین نقل شده و صحیح دانسته با اذن ولی خود ایشان می‌فرمایند که ما پیدا نکردیم محقق ثانی می‌فرمایند این مسئله مبتنی است که صبی اموالش، افعالش آیا شرعی است یا تمرینی است؟ آن بحث که از این استفاده می‌شود که این از مصادیق مسئله کلی است که آنها خب اختلاف عده‌ای قائل شدند به شریعت و متأخرین بعداً شرعی می‌‌دانند این روی آن مسائل است آن وقت «مختلف» از قاضی عبارتی نقل کرده که آن عبارت دلالت می‌کند آن با اذن ولیّ بیع و شراء را صحیح می‌داند و من هم مراجعه کردم به همان قاضی دیدم همین طور است ایشان فتوی به صحت می‌دهد اول آن جلد دوم این مهذب ابن براج در صفحه 19 می‌گوید که «عبد مأذون للتجاره و صبی مأذون للتجاره» خب مضاربه‌شان بله چنین است مضاربه اگر کرد او صحیح هست مانند حرّی است که مستقل است این هم همان طور است المأذون للتجازه خود ظاهر این عبارت و بعد هم … این ولو راجع به مزارعه تعبیر می‌کند ظاهرش این است که تجارت أی تجاره کان این اذن تأثیر دارد در آن. راجع به مزارعه ذکر می‌کند. صفحه 20 راجع به صبی که حالا صبی زمینی را خریده آن وقت بعد از خرید زمین ولیّ آمده می‌گوید تو حق تصرف نداری! این آمد گوش نکرد به حرف مالک مزارعه‌ای انجام داد آن وقت تخم چیز هم مال عامل است تخم و بذر و امثال اینها هم مال عامل بود اینجا ایشان می‌فرمایند این مزارعه باطل است آن محصول مال عامل است منتهی آن خسارتی که به خود زمین وارد شده این خسارت را باید عامل به مالک زمین بپردازد خب از این استفاده می‌شود که زمین را که صبی خریده معامله صحیح هست به همان چیز به زمین بپردازد از این … خلاصه این استظهار را اگر چیز نشد … خلاصه دوتا فرض را ذکر کرده که از آنها استفاده می‌شود که معامله صبی را صحیح می‌داند یعنی شراء صحیح را که بیع و شراء که مورد بحث ماست او را می‌خواهد صحیح بداند خلاصه ایشان می‌فرمایند که این مطالب هست آن وقت «و بالجمله فالمسأله لا تخلو عن إشکال و إن أطنب بعض المعاصرین فی توضیحه حتى ألحقه بالبدیهیات فی ظاهر کلامه» این حماسه صاحب جواهر را که خیلی موقع همین طور دارد این هم اشاره کرده می‌گوید نه مسئله مشکل است به این راحتی نیست این همه مخالف دارد مخالف و امثال اینها ذکر شده ما این طور قائل می‌شویم بعد ایشان دنبالش یک «فالإنصاف» ذکر می‌کند ایشان می‌فرمایند انصاف این هست که حالا آن طور صاحب جواهری که ما بگوییم جزء بدیهیات است و امثال اینها را ما نمی‌گوییم ولی شهرت مسلم و اجماع منقول اینها برای اینکه بگوییم اذن ولیّ هم اگر باشد باز هم باطل است می‌توانیم این را ما استدلال کنیم حتی با اذن ولیّ بگوییم شهرت و اجماع منقول هست و این خودش قابل اعتناست آن وقت راجع به اینکه حتی صورت اذن را ایشان یک تقریبی برای صورت اذن را می‌خواهد بفرماید می‌گیرد غیر از آن تقریبی که قبلاً ایشان راجع به عبارت تذکره کرده تعبیرش عبارت از این است که احرام را جزء مستثنیات قرار داده احرام صبی را جزء مستثنیات قرار داده با اینکه احرام صبی باید با اذن ولی باشد و اگر مراد صورتی که … از اینکه جزء مستثنیات قرار داده یعنی صورتی را که ولیّ اذن داده باشد جاهای دیگر باطل است استثناءً احرام که داخل مستثنی منه است این صحیح است از این استفاده می‌شود که صورت اذن را علامه در اینجا از این استثناء استفاده می‌شود صورت اذن را هم می‌خواهد قائل بشود البته یک شبهه‌ای هست او این است که خود اینکه احرام احتیاج دارد به اذن ولیّ الان عروه را نگاه کنید عروه و اینها می‌گویند لازم نیست که ولیّ اذن بدهد بدون ولیّ هم احرامش صحیح است آن صبی ممیز صحیح است ممیز اگر شد آن اشکالی ندارد ایشان چطور شیخ در اینجا این را شاهد می‌آورد؟ احتمال می‌دهم این است که می‌گوید خود علامه اذن را شرط می‌داند چون خلافی است اذن ولیّ برای احرام شرط می‌داند پس اینکه به عنوان استثناء علامه استثناء کرده معلوم می‌شود آن مستثنی‌منه‌اش صورت اذن است که در جاهای دیگر باطل است اینجا به عنوان استثناء اینجا صحیح شده خلاصه این ادله است

پرسش: کلاً در این بحثها مثلاً اذن تجارت که می‌گویند مراد آن معامله خاصه است یا اذن کلی به تجارت است؟ مثلاً اذن کلی به بچه بدهد که تجارت کند کافی است یا باید آن معامله‌ای را هم که دارد انجام می‌دهد آن معامله را هم بخصوصه اذن بدهد؟ پاسخ: فرقی ندارد

پرسش: یعنی به طور کلی هم بگوید که تو می‌توانی تجارت کنی … پاسخ: بله ولیّ چیز هست بله اشکال ندارد شخص آیا با زید من معامله کنم؟ با عمرو معامله کنم؟ بگوید شما مختارید حالا فرق ندارد اینکه تعیین کند یا تعیین نکند.

پرسش: با استقلال چه فرق می‌کند استقلال هم همین است دیگر با استقلال از نظر محتوی چه فرقی می‌کند؟ اذن کلی با استقلال؟ پاسخ: اذن کلی باشد که استقلال نیست که آن احتیاج دارد به اذن یعنی پرسش: … پاسخ: بله همان خودش فرق دارد دیگر یعنی باید اجازه بگیرد برای چیز، کبیر و امثال اینها اذن کلی هم نمی‌خواهد احتیاج ندارد برای اینکه به او بگویند تو اجازه بده … مثل خود در ملک مالک اشخاص دیگر خب حق ندارند تصرف کنند ولی مالک اگر می‌گوید آقا شما وکیل هستید هر کاری کردید کردید اجازه اشکال ندارد.

خلاصه ایشان این را می‌خواهند بفرمایند صورت اذن است بعد دوباره باز برمی‌گردد که حالا ما بگوییم بر اینکه چنین چیزی هست شهرتی هست یا نه؟ دوباره برمی‌گردد حالا این تیکه را بعداً بحث می‌کنیم.

و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین