کتاب البیع 92/12/20 بررسی کلام مرحوم تستری و مناقشه در کلام شیخ

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 214 تاریخ 92/12/20

موضوع: بررسی کلام مرحوم تستری و مناقشه در کلام شیخ

خلاصه درس:اگر مالک عوض در عقد، در واقع متعین باشد، و قائل به عدم وجوب تعیین در این فرض شویم ، چنانچه شخصی شراء کند برای خود به مالی در ذمه‌ی شخص دیگری که موکل او می‌باشد، مرحوم تستری ره سه احتمال ذکر می‌کنند: (1) بطلان عقد، (2) وقوع عقد برای مشتری، (3) وقوع عقد برای آن موکل، آنگاه در توجیه احتمال سوم می‌فرمایند: از آنجا که عوض در ذمه‌ی موکل متعین می‌باشد لذا قصد وقوع عقد برای مشتری لغو خواهد بود نظیر آنکه عین خارجی که مالک آن متعین می‌باشد مورد معاوضه قرار گیرد ولی مالکی غیر از مالک آن در عقد تعیین گردد. حضرت استاد دام ظله می‌فرمایند قیاس مقام به فرضی که عین خارجی مورد عقد باشد ناتمام است زیرا مالک عین قبل از عقد مشخص است ولی مالک ذمه با عقد مشخص می‌گردد نه آنکه قبل از آن مشخص باشد. در ادامه ایشان دام ظله مسأله خطای در تقیید و خطای در تطبیق را مطرح و تبیین و توجه بدان را در مقام لازم می‌شمرند. سپس نقد مرحوم شیخ ره نسبت به کلام تستری ره نقل و مورد مناقشه قرار می‌گیرد. شیخ ره معاوضه را منحصر به فرضی دانسته که طرفین عقد، قبل از عقد مالک باشند. حاصل مناقشه‌ی حضرت استاد دام ظله آن است که معاوضه شامل فرضی دیگر نیز می‌باشد و آن فرضی است که با خود عقد، ملکیت غیر نسبت به ذمه حاصل شود.

…………………………………………

بررسی برخی از فروض در کلام مرحوم شوشتری

در کلام شیخ اسدالله فروضی ذکر شد که در یکی از این فروض(لو اشتری لنفسه بمال فی ذمه زید مع فرض وکالته عن زید)سه احتمال وجود داشت.[1]

و این فرض عبارت بود از این که شخص یک چیزی را برای خودش می‌خرد در مقابل یک چیزی که در ذمه‌ زید می‌باشد. فرض روشن این فرض این است که شخص خیال می‌کند که از زید طلبی دارد و ما فی الذمه‌ زید مال اوست و آن را در مقابل چیزی که می‌خرد، قرار می‌دهد، در حالی که شخص مالک ما فی الذمه‌ زید نیست، در این فرض اگر شخص از جانب زید وکالت داشته باشد و بین قید «لنفسه» و قید «فی ذمة زید» جمع کرده باشد. یکی از احتمالاتی که در این صورت بیان شده است، عبارت از این است که قید «لنفسه» را باطل دانسته و الغاء بکنیم و معامله هم برای زید – که موکل است- واقع بشود، زیرا معامله روی ثمن قرار می‌گیرد و در فروض قبلی هم گفتیم که اگر ثمن مشخص باشد[2]، ولی در تعیین مالک اشتباه شده باشد، معامله روی همان ثمن واقعی قرار می‌گیرد و در اینجا هم ثمن در ذمه‌ زید تعیین شده است و قهراً قید «لنفسه» که می‌خواهد مالک را تعیین بکند، الغاء می‌شود، زیرا تعیین مالک جزء ارکان عقد نیست و در نتیجه معامله برای موکل واقع می‌شود.

پس دراین صورت هم مانند همان صورتی است که شخص خیال بکند که ملک شخصی زید متعلق به اوست و آن ملک را برای خودش معامله بکند، در حالی که مالک واقعی زید است. در این صورت هم معامله برای زید واقع می‌شود.

البته این دو وجهی که ذکر شد، متفاوت از یکدیگرند و مطلب به این روشنی نیست، زیرا در یکی از این دو فرض، چه معامله و قراردادی باشد و چه نباشد، مالکِ ثمن خارجی، معیّن است و شخص به خیال اینکه خودش مالک آن شیء معین است، آن را ثمن قرار می‌دهد، در حالی که این شیء یک مالک واقعی دارد. معاوضه هم عبارت از معامله بین مالکین است و هر چند شخص خیال کرده است که خودش مالک است و حتی أنشاء و نیّت هم کرده است، ولی این أنشاء برای خودش ملغی است.

یا اینکه شخص به خیال اینکه از زید طلبکار است، با ذمه‌ی زید معامله‌ای انجام می‌دهد، در حالی که از زید طلبکار نیست، بلکه از عمرو طلبکار است و مالک ما فی الذمه‌ی عمرو است. در این صورت هم معامله درست است و روی ملک واقعی قرار می‌گیرد.

خلاصه اینکه قبل از معامله، این شیء مالک واقعی دارد، البته ممکن است که این شیء عین باشد و ممکن هم هست که دین باشد که در هر دو صورت مالک واقعی نسبت به عین یا دین وجود دارد.آن البته درست است که معامله واقع می شود برای آن مالک واقعی عینا کان او دینا.

ولی در فرض مورد بحث ما قبل از معامله، مالک واقعی وجود ندارد و شخص با وکالتی که از زید دارد، می‌خواهد که با انجام این معامله، ذمه‌ی او را مشغول کرده و ملکیت درست بکند. در این صورت اشتغال ذمه‌ی زید و حصول ملکیت برای او، متوقف بر صحت معامله است، برخلاف فرض قبلی که شخص مالک واقعی است و این ملکیت متوقف بر صحت معامله نیست و قهراً چون معاوضه، معاوضه‌ی حقیقی است، انشاء هم بر روی همان معامله قرار می‌گیرد، ولی در این فرض درست است که شخص از جانب زید وکالت مطلقه دارد ولی اشتغال ذمه‌ زید متوقف بر صحت این قراردادی است که انجام می‌شود.

و ممکن است که کسی نسبت به این فرض بگوید که صحت این قرارداد روشن نیست تا برای زید ملکیت حاصل بشود و باید اول صحت قرارداد را اثبات بکنیم و بعد هم بگوییم که زید مالک واقعی است، تا قهراً معامله منطبق بر مالک واقعی بشود.

این وجه تفاوت این دوصورت می‌باشد.

پرسش: آن مثالی که می خواستید بزنید ذمه زید را نباید تبدیل به ذمه عمرو کرد مالک که فکر می کرده خودش، مالک ذمه زید است د ر حالی که فرد دیگری مالک ذمه زید است. یعنی مال در ذمه زید بماند.

پاسخ: این فرض می شود و فرض دیگر این است که عمرو بدهکار او بوده و نه زید و این صورت هم صحیح است چون قبلا یک مالک حقیقی وجود دارد و ذمه‌ی عمرو مشغول است و وجود مالک حقیقی مبتنی بر این معامله نیست، بلکه یک کسی مدیون است، منتهی شخص خیال می‌کرده است که زید مدیون است، در حالی که عمرو مدیون بوده است. قهراً این معامله به جای زید، بر عمرو منطبق می‌شود و درست هم هست، زیرا معامله واقعی است، ولی در جایی که اصلاً دین و ملکیتی در کار نبوده است و بناست که با همین معامله ملکیتی حاصل بشود که متوقف بر صحت معامله است و بحث این است که کدام یک را صحیح بدانیم و این بحث ها می آید مطلب به روشنی فرض قبلی نیست.

پرسش: يعني در واقع دو گونه تصوير داريم: گاهی مالک مردد می‌شود، گاهی هم مملوک مردد می‌شود.

پاسخ: نه، بنده می‌گویم که گاهی قبل از معامله، یک ملکیت و مالکیتی موجود است و انسان در معامله اشتباه می‌کند که این اشتباه الغاء شده و معامله واقع می‌شود، ولی گاهی قبل از معامله، اصلاً هیچ مالک و مملوکی در کار نیست و تازه با این معامله، ملکیت حاصل خواهد شد که ثبوت ملکیت در این صورت متوقف بر صحت معامله است.

تفاوت بین تقیید و توصیف

یک مطلب کلی باید راجع به این امثله‌ای که در اینجا بیان شده است، متذکر بشویم که گاهی ذکر یک شیء به نحو تقیید است و گاهی هم از باب خطاء در تطبیق یک توصیفی ذکر شده است. اگر ذکر شیء به نحو تقیید باشد، با توجه به اینکه رضایت و امور دیگر بر روی این قید واقع شده است، در صورت فقدان این قید، معامله باطل خواهد بود، ولی اگر ذکر یک شیء از باب خطاء در تطبیق باشد و شخص اشتباهاً چیزی را توصیف کرده باشد، معامله باطل نخواهد بود.

مثلاً در باب جماعت آقايان مي‌گويند که اگر کسی به اعتقاد اینکه امام جماعت زید است، اقتداء بکند، ولی بعداً معلوم شود که امام جماعت عمرو بوده است و هر دو هم عادل باشند اگر امام بودن زید به نحو تقیید باشد، به این معنی که محرّک این شخص برای اقتداء، امام بودن زید باشد و بعداً معلوم بشود که شخص دیگری امام جماعت بوده است، در این صورت آقایان می‌گویند که جماعت باطل است، زیرا این جماعت مقید به یک قیدی بوده است که آن قید در اینجا وجود ندارد.

یا اینکه شخص به زید اقتداء می‌کند به این وصف که او 60 ساله است، ولی بعداً معلوم می‌شود که زید مثلاً 65 ساله است. در این صورت این اشتباه هیچ ضرری به جماعت نمی‌رساند، زیرا 60 ساله بودن قیدِ نیت نیست، بلکه وصف منوی است و تخلف وصف منوی هم اگر قید نباشد، مضر نیست. در جایی هم که اقتداء به امام حاضر می‌کند به این اعتقاد که اسم او زید است، ولی بعداً معلوم می‌شود که اسم او زید نبوده است که در این صورت هم تخلف از توصیف منوی اشکالی بر جماعت وارد نمی‌کند. اما در صورتی که منوی اصلی او خود زید باشد، ولی بعداً معلوم بشود که زید امام نیست، جماعت او باطل می‌شود.

البته آقای خوئی و آقای میلانی می‌گویند که این امور جزئی قابل تقیید نیست و اگر قابل تقیید نباشد، همه‌ فروضش خطاء در تطبیق است و قهراً جماعت صحیح خواهد، ولی به نظر ما این فرمایش تمام نیست، زیرا در امور تکوینی می‌توانیم بگوییم که امر دائر مدار واقع است و هر مقدار هم که توصیف واقع بشود، واقع را تغییر نخواهد داد و هر قدر هم که ما بگوییم: اگر زید باشد، من ضارب هستم، ولی اگر عمرو باشد، من ضارب نیستم، نقشی در ضارب بودن من نخواهد داشت و بالأخره زید یا عمرو مضروب واقع شده است.

فرق بین امور تکوینی و اعتباری

در امور تکوینی، توصیف شخص دخالتی ندارد، ولی در امور اعتباری مثل جماعت که از امور قصدی است، اینطور نیست و شخص بدون اعتبار و قصد نمی‌تواند جماعت را محقق بکند، زیرا ممکن است که دو نفر با همدیگر نماز بخوانند بدون اینکه یکی از آنها به دیگری اقتداء بکند و فقط اعمالشان مطابق هم واقع می‌شود. چنین صورتی جماعت به حساب نمی‌آید و برای تحقق جماعت، حتماً باید قصد یک عمل وحدانی -که در شرع منشأ و موضوع احکامی قرار گرفته است- محقق بشود تا جماعت صحیح باشد و این نیت در تحقق جماعت معتبر است.

پس بنابراین در امور تکوینی و غیر قصدی نمی‌توانیم قید بزنیم و امر دائر مدار واقع می‌باشد، ولی امور قصدی دائر مدار این است که شخص چگونه قصد بکند و در خیلی جاها تقیید وجود دارد.

در فرضی که ذکر شد، شخص به خیال اینکه این مال متعلق به زید است و او هم از جانب زید وکالت دارد، مبادرت به انجام این معامله نموده است، ولی اگر می‌دانست که این مال متعلق به خود اوست، شاید راضی به این معامله نمی‌شد. به عبارت دیگر، شخص با وجود همان خصوصیات تخیّلی راضی به این معامله شده است، ولی در صورت فقدان آن خصوصیات تخیّلی، راضی به این معامله نیست. خلاصه اینکه گاهی رضا مقید به این است که معامله از جانب موکلش انجام شود نه از جانب خودش و باید بین این موارد فرق گذاشت.و نمی شود گفت که از خودش واقع می شود، خواه راضی باشد و خواه راضی نباشد.

پس صورت تقیید با صورت خطا درتطبیق را باید فرق گذاشت.

پرسش: یعنی ما سه گونه می‌توانیم تصویر بکنیم: یکی به نحو تقیید، یکی به نحو اشتراط و یکی هم به نحو وصف که اگر به نحو اشتراط باشد، از باب تعدد مطلوب خواهد بود.

پاسخ: بله قیدی که من می خواهم عرض کنم، همین است که اگر قید باشد آن یک جعل است و یک چیز و اشتراط هم به نحو دیگری است که طبق تحقیق دو التزام در آن وجود دارد و گاهی هم توصیف محض است که خطاء در تطبیق حاصل شده است و هیچ اثر خارجی ندارد.

بنابراین الغاء توصیفهای تخیّلی و تصحیح معاملات مبتنی بر این است که ذکر شیء به نحو قید نباشد وإلا اگر به نحو تقیید باشد، در صورت مخالفت با قید، معامله واقع نمی‌شود.

فرمایش شیخ راجع به لزوم ملکیت قبل از معامله

شيخ بعد از نقل کلام شوشتری یک فرمایشی دارد که ما برای ما قابل فهم نیست. ایشان می‌فرمایند که: «مقتضى المعاوضة و المبادلة دخول كل من العوضين في ملك مالك الآخر و إلا لم يكن كل منهما عوضاً و بدلاً».[3] معنای این فرمایش ایشان این است که قبل از معامله، هر کدام از عوضین مالک دارند و ملک این طرف به آن طرف منتقل می‌شود، ملک آن طرف هم به این طرف منتقل می‌گردد.

معنای عبارت: «ملک مالکٍ آخر»، عبارت از این است که عوض و معوض هر دو مالک دارد و با معاوضه مالکها جابجا می‌شود. عبارت: «مالکٍ آخر» صریح در این است که عوض و معوض هر دو مالک دارد، منتهی به وسیله‌ معاوضه ملکیت‌ها جابجا می‌گردد.

ردّ استاد بر فرمایش شیخ

در برخی از معاملات این مطلب درست است مثل اینکه طرفین مالک عین مشخصی هستند و با معامله ملکیت این عین‌ها جابجا می‌شود، یا هر دو از کسی طلب دارند و معاوضه‌ای بین این دو کلی واقع می‌شود و در هر دو مثالی که ذکر شد، طرفین قبل از معامله مالک بوده‌اند، ولی گاهی اینطور نیست مثل اینکه شخصی یک خروار گندم در مقابل 300 هزار تومان به زید بفروشد، در حالی که نه او یک خروار گندم دارد و نه زید چنین پولی دارد و معامله هم صحیح است. در این مورد اصلاً مالکی در کار نیست و طرفین به وسیله‌ معامله می‌خواهند دیگری را مالک بکنند.

يا گاهي ملکیت یکی از طرفین از قبل وجود داشته است، ولی ملکیت طرف مقابل بعد از معامله حادث می‌شود و در همه‌ این موارد معامله صحیح است، ولی اگر ما معاوضه را طبق فرمایش شیخ تفسیر بکنیم، باید اینگونه مواردی که قبل از معامله ملکیتی نبوده است را باطل بدانیم.

آنچه که از معنای معاوضه استفاده می‌شود، عبارت از این است که یا جابجا شدن ملکین است، یا مالک قرار دادن طرف مقابل است مثل اینکه انسان ملکی نداشته باشد، ولی در اثر مدیون قرار دادن خودش، دیگری را مالک قرار بدهد و طرف مقابل هم همینطور او را مالک قرار بدهد. بر اینگونه موارد معامله و معاوضه صدق می‌کند. در تعریف بیع هم اینطور آمده است که تملیک غیر بعوضٍ می‌باشد و لازم نیست که طرفین قبل از معامله مالک باشند و همین قدر یکی از طرفین دیگری را مالک به ما فی‌الذمه‌ی خودش قرار بدهد، کفایت در صحت معامله می‌کند. از طرف دیگر هم نمی‌توانیم ملتزم به این مطلب بشویم که با توجه به اینکه شخص می‌تواند به مقدار لایتناهی خودش را مدیون بکند، پس مالک میلیاردها پول در ذمه‌ی خودش می‌باشد، بلکه قبل از معامله هیچ چیزی در ذمه‌ او نیست و بعد از معامله نسبت به ما فی الذمه‌ او ملکیت حاصل می‌گردد.

پرسش: ذاتاً عقلاء شخص را مالک ما في‌ الذمه‌شان نمي‌دانند؟

پاسخ: اینطور نیست که اگر من می‌توانم دیگری را نسبت به ذمه‌ی خودم مالک بکنم، پس مالک مقدار لایتناهی در ذمه‌ی خود باشم و بخواهم با معامله یکی از این ملک‌ها را به طرف مقابل منتقل بکنم، بلکه انسان مالک چیزی در ذمه‌ی خودش نیست و با انجام معامله ابتداءً طرف مقابل را مالک بر ذمه‌ی خودش قرار می‌دهد.

بیان مقصود از عبارت : «لابیع الا فی ملک»

پرسش: اگر ملکيت آناًمّا براي شخص تصور نشود، با توجه به«لا بيع الا في ملک» چگونه معامله‌ او تصحيح می‌شود؟

پاسخ: عبارت«لابیع الا فی ملک» نمی‌خواهد بگویید همه‌ شما مالک خیلی چیزها هستید و بنابراین مستطیع هستید و باید زکات بدهید و امثال آن، بلکه این عبارت در مقابل این است که انسان بخواهد مال مردم را غصب کرده و بفروشد، یا اینکه بخواهد عین معیّنی را قبل از خریدن، به دیگری بفروشد. «لابیع الا فی ملک»می‌گوید که این نوع بیع‌ها واقع نمی‌شود و باید شخص مالک یک شیء باشد تا بتواند آن را بفروشد.

يا اینکه بگوییم: «لا بيع الا في ملک»ناظر به این است که باید انسان یک نحوه سلطنتی داشته باشد تا بتواند بیع انجام بدهد و خلاصه اینکه وجداناً هیچ عاقلی حکم نمی‌کند که اگر شخص می‌تواند خودش را مدیون بکند، به همان مقدار مالک است و در نتیجه طبق فرمایش شیخ، یا باید بگوییم که این گونه بیع‌ها (ما فی الذمة) باطل است، زیرا شخص قبل از معامله، مالک چیزی در ذمه نیست و یا اینکه باید بگوییم که انسان مالک خیلی چیزها در ذمه‌ خودش می‌باشد.

پس بنابراین مراد از«لا بيع الا في ملک»این نیست که بگوییم: حتماً باید قبل از معامله شخص مالک باشد.

خلاصه اینکه به نظر ما در اين تعبير شيخ يک قدري مسامحه وجود دارد و تعبیر صحیح، همان تعبیری است که شیخ در جاهای دیگر کرده است که بیع، تملیک بعوضٍ می‌باشد و انسان می‌تواند دیگری را در مقابل عوض مالک بکند و در این مواردی هم که خودش را مدیون می‌کند، در حقیقت طرف مقابل را مالک ما فی‌الذمه‌ خودش می‌گرداند. این نوع تملیک، اعتبار عقلائی دارد، بر خلاف اینکه شخص بخواهد خودش را مالک ما فی‌الذمه‌ خودش قرار بدهد که چنین چیزی از جانب عقلاء نمی‌باشد.