کتاب البیع 93/10/13 بیع الفضولی و جعل العوض في ذمّة الغير

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه:296 تاریخ: 93/10/13

موضوع: بیع الفضولی و جعل العوض في ذمّة الغير

جعل العوض في ذمّة الغير

«بقي هنا أمران: الأوّل: أنّه لا فرق على القول بصحّة بيع الفضولي بين كون مال الغير عيناً أو ديناً في ذمّة الغير، و منه جعل العوض ثمناً أو مثمناً في ذمّة الغير.»[1]

فضولی گاهی بایع است و گاهی مشتری. که اگر ما قائل به صحت شدیم اختصاص به جایی ندارد که مبیع یا ثمن از اعیان باشد، بلکه اگر مافی‌الذمه هم باشد، ادله‌ی فضولی و عموماتی مانند «أوفوا بالعقود»[2] شامل آن خواهد شد. مثل این‌‌که زید، مالک یک خروار گندم در ذمه دیگری است و بایع فضولی این مافی‌الذمة را بدون ‌اذن زید به دیگری بفروشد. یا مثل این‌که مشتری فضولی بگوید: به یک دینار در ذمّه‌ی زید، من این شیء را خریدم.

راه‌های تعیین ذمه (تصریح – ظهورکلام – قصد)

راه اول: تصریح

ذمه به شخص معین اضافه شود: «اشتریت هذا الثوب بمأة درهم فی ذمة زید» یا «بعت ثوبا فی ذمةزید بمأة درهم».

راه دوم: ظهور کلام

راه تعیین ذمة گاهی به تعبیر آقای خوئی بالظهور است[3]. مثلاً بگوید: من از قِبَل زید یک خروار گندم را در مقابل فلان چیز فروختم. این کلام ظاهر در این است که این شخص همان یک خروار گندمی را که در ذمه‌ی زید است را به دیگری می‌فروشد، منتهی این شخص فضولتاً این کار را انجام می‌دهد و قبلاً اذنی از ناحیه‌ی مالکِ ما فی‌الذمه نداشته است.

اشکالی در شمول ادله صحت فضولی نسبت به این دو قسم نیست.

راه سوم: قصد غیر

هیچ تنصیص یا ظهوری در کلام نیست و قرینه‌ای هم وجود ندارد، و فضولی فقط بینه و بین الله کلی مبیع یا ثمن را در ذمه‌ی زید قصد می‌کند.

مرحوم شیخ می‌فرماید: این قسم هم مانند نصوصیت یا ظهور صحیح هست، وقتی عوض از ملک شخص ‌خارج می‌شود، در مقابلش هم یک دخولی واقع شده و با تعیین عوض، من له العقد هم اثبات می‌شود، و با تعیین من له العقد من علیه العقد هم مشخص می شود و از کیسه همان خارج می شود که داخل در کیسه او شده است . و با قصد معاوضه،‌ وقتی ضرری به طرف مقابل وارد می‌شود، از طرف مقابل هم چیزی داخل در ملک این شخص می‌گردد. و خاصیت معاوضه عبارت از جابجایی بین عوض و معوض است.

بنابراین همان‌طوری که اگر قصد معاوضه شد و یک چیزی به ضرر یک کسی از ملکش خارج شد، یک چیزی در ملک او جایگزین این ماخرج می‌شود، اگر هم ما ابتداءً به عنوان معاوضه دخول در ملک دیگری را تصویر کردیم، در مقابلش یک چیز دیگری از ملک طرف مقابل خارج می‌شود. این مطلب لازمه‌ی معاوضه است.

توضیح کلام مرحوم شیخ

این مطلبی را که مرحوم شیخ مدعی است و همه آن را قبول ندارند، دو گونه می‌شود بیان کرد:

بیان اول: یک بیان- که کلام شیخ هم ظاهر در آن است- عبارت از این است که بگوییم: اگر دخول و خروجی نشده باشد، اصلاً معاوضه مستحیل است که فرمایش علامه هم ناظر به همین مطلب است[4].

بیان دوم: عبارت از این است که بگوییم: استحاله‌ای در کار نیست، بلکه اطلاق معاوضه، جابجایی بین دو چیزی را اقتضاء می‌کند. البته ممکن است که کسی تصریح کرده باشد که فلان چیز را برای بچه‌ی خودم می‌خرم و چنین چیزی بر خلاف اطلاق ممکن است، ولی اگر معاوضه مطلق گذاشته شد، جابجایی را اقتضاء‌ می‌کند.

و اینکه این مطلب درست است یا نادرست، بحث دیگری است و ممکن است کسی چنین اطلاقی را قبول نداشته باشد و بگوید که اگر قرینه‌ای نبود، عقد فضولی نیست و ذمه‌ی خود عاقد مشغول خواهد شد. به هر حال این بحث مبتنی بر این است که بگوییم: لازمه‌ی لاینفک معاوضه عبارت از جابجا شدن است. و یا این‌که بگوییم: اطلاق معاوضه، جابجا شدن را اقتضاء‌ می‌کند.

بنابراین مرحوم شیخ می‌فرماید[5] همان‌طور که تعیین عوض در خارج ما را از ذکر نام مالک اصلی و قصد آن بی‌نیاز می‌کند و معامله برای مالک واقع می‌شود ولو فضولی او را قصد نکند و خود را قصد کند هم‌چنین قصد و نیت (من وقع له العقد) هم کافی است و ما را از ذکر نام او و اضافه ذمة به سوی او، بی‌نیاز می‌سازد.

بررسی فرمایش مرحوم شیخ

مرحوم شیخ با این بیانی که برای مختار خودش ذکر کرده است، به اصل مطلب اشاره نکرده است.

ایشان می‌فرماید که اگر ما عوض یا من له العقد را تعیین لفظی کنیم، لازمه‌ی آن جابجایی است و نیازی به ذکر تفصیلی طرف مقابل و تنصیص نسبت به آن نیست،‌ زیرا خاصیت معاوضه همین جابجا شدن است، ولی این مطلب ارتباطی به اصل بحث ما ندارد. بحث ما در صورتی است که نه تنصیصی شده است و نه کلام ظهوری در تعیین دارد و فقط قصد خارجی نسبت به بیع یا شراء فضولی واقع شده است. و بحث راجع به این است که آیا با چنین قصدی، معامله واقع می‌شود یا نه؟ شیخ راجع به این مطلب هیچ بیانی ذکر نکرده است و وجداناً هم ما نمی‌فهمیم که این کار عقلائی باشد. و لذا روشن نیست که بنای عقلاء نفس‌القصد را حتی در صورت وجود هر دو قصد، کافی بداند، چه برسد به این‌که فقط یک قصد وجود داشته باشد.

اگر در کلام یک قصد ذکر شده باشد، به جای دیگری کفایت می‌کند و لازم نیست نسبت به طرف مقابل قصد تفصیلی هم واقع شده باشد و همان معاوضه‌ی اجمالی کافی است، ولی در صورتی که اصلاً چیزی ذکر نشده باشد و بدون ذکر مالک، در حالی که ملک هم از اعیان معینه نیست که خود به خود تعین داشته باشد، خیلی روشن نیست که با صِرف نیت تنها، چنین معاوضه‌‌ای واقع شود. البته شیخ این مطلب را مسلم گرفته است و می‌فرماید که با نیت صحیح می‌شود و اگر طرف مقابل اجازه داد، قهراً معامله نفوذ پیدا می‌کند و حالت منتظره‌اش فقط مربوط به اجازه است.

ولی به نظر ما معلوم نیست چنین چیزی که هیچ تعیینی در آن ذکر نشده و فقط با قصد تعیین شده است، صلاحیت صحت را حتی با اجازه هم داشته باشد. شیخ هم بیانی ذکر نمی‌کند و فقط به این مطلب اشاره نموده است که در معاوضه ردّ و بدل شدن و جابجایی باید واقع شود و به همین مطلب اکتفاء کرده است. این قسمت از فرمایش ایشان خیلی برای ما روشن نیست.

مقتضای قاعده در صورت ردّ

اگر با تصریح یا ظهور ثابت شد که عقد به ذمه‌ی چه کسی تعلق گرفته و بعد از آن هم اجازه محقق شد، معامله تصحیح می‌شود، ولی در صورت ردّ مقتضای قاعده این است که هر دو شیء (ثمن و مثمن) به ملک اصلی مالکین باقی می‌ماند و وجه دیگری هم در کار نیست.

در اینجا یک مسامحه‌ای در تعبیر شیخ واقع شده است. ایشان می‌فرماید که اگر مالک اصلی اجازه داد، معامله نفوذ پیدا می‌کند، ولی اگر رد کرد، به همان حالت اولیه (ملک مالکین) باقی می‌کند، ولی قاعده‌اش این بود که ایشان بگوید: اگر اجازه داد، معامله نفوذ پیدا می‌کند و اگر اجازه نداد مثل اینکه مالک اصلی اصلاً متوجه نشود تا بمیرد، به ملک مالکین اصلی باقی خواهد بود. قهراً در این صورت نه اجازه‌ای در کار است و نه ردّی و باز هر دو شیء به ملک مالک اصلی باقی می‌ماند. و باقی ماندن بر ملک مالک اصلی از فروع ردّ نیست، بلکه از فروع عدم الاجازه است، ولی شیخ این نتیجه را از فروع رد قرار داده که یک قدری تسامح در تعبیر است.

پس طبق قاعده مرحوم شیخ می‌فرماید که اگر مالک رد کرد یا اجازه‌ای در کار نبود، در ملک مالک اصلی باقی می‌ماند. و می‌فرمایند در صورت ردّ، وجهی ندارد که فضولی یک طرف معامله قرار بگیرد، زیرا ا گر وجهی در کار بود، باید نفس فضولی بدون اجازه هم کافی بود و خود فضولی می‌توانست یک طرف معامله قرار بگیرد، در حالی که باید از مالک اصلی اجازه گرفت و دیگران حقی ندارند.

بنابراین، طبق قاعده بعد از رد مالک خود فضولی نمی‌تواند یک طرف معامله قرار بگیرد و در این مطلب حرفی نیست. البته ایشان یک تعبیری دارد که این تعبیر برای اثبات مدعی خیلی کافی نیست. ایشان این‌طور تعبیر می‌کند: « و إن ردّ فمقتضى القاعدة بطلان العقد واقعاً لأن مقتضى ردّ العقد بقاء كل عوض على ملك صاحبه إذ المال مردد في باب الفضولي بين مالكه الأصلي و بين من وقع له العقد»[6]. اگر عقد صحیح باشد، آن مال به «من وقع له العقد» منتقل می‌شود، ولی اگر عقد باطل باشد، مال در ملک مالک اصلی است و شخص ثالثی در این بین حسابی ندارد، نه در فرض صحت و نه در فرض بطلان.

«فلا معنى لخروجه عن ملك مالكه و تردده بين الفضولي و من وقع له العقد»، وجهی ندارد که بگوییم: در این قضیه چه در صورت ردّ و چه در صورت قبول، مال از ملک مالک خارج شده است، منتهی اگر مالک قبول کرد، عقد برای «من وقع له العقد» واقع می شود؛ ولی اگر قبول نکرد، برای فضولی واقع می‌شود. وجهی برای این مطلب وجود ندارد، زیرا فضولی که کاره‌ای نیست. «إذ لو صح وقوعه‏ للفضولي لم يحتج إلى إجازة و وقع له»، اگر این‌طور بود که دیگر فضولی احتیاج به اجازه نداشت.

البته بهتر بود که شیخ این تعلیل را نمی‌آورد، زیرا ممکن است اینها بگویند که اگر عقد بخواهد برای من له العقد واقع بشود، احتیاج به اجازه دارد، اما در صورتی که اجازه نداد و برای من له العقد واقع نشد، طبعاً برای این واقع می‌شود. و این ضرری به مطلب نمی‌زند.

بنابراین این‌طور نیست که اجازه بی‌خاصیت باشد؛ اجازه با خاصیت است منتهی خاصیتش در آنجا ظاهر است. پس باید به همان مطلب اول اشاره کنیم که وقتی از ملک مالک منتقل نشد، به چه عاملی از ملک مالک خارج شود؟! وقتی خود مالک اجازه نداده است، چطور با عقد فضولی از ملک مالک خارج شود؟ این مطلب درست است و دیگر احتیاج به این نبود که گفته شود: اجازه در اینجا چکاره‌ است.

صورتِ مشخّص نشدن ذمّه

اگر کسی یک خروار گندم فروخت و تعیین نکرد که در ذمه‌ی زید است یا مشخص نشد که در ذمه زید است یا نه، در این‌جا طبعاً به ذمه‌ی شخص عاقد خواهد آمد، منتهی در این مسئله اگر شخص، مدعی شد که معامله را (ثمناً یا مثمناً) به ذمه‌ی زید انجام داده‌ام و معامله فضولی بوده است ولی طرف مقابل مطمئن به این مطلب نشد، مقتضای حکم ظاهری چیست؟ آیا به حسب ظاهر، حکم ظاهری این است که این شخص بدهکار است و این یک خروار گندمی که مدعی است در ذمه‌ی زید است و زید هم قبول نکرده و ما هم احتمال می‌دهیم که واقعاً به ذمه‌ی خودش بوده است، به ذمه‌ی خود شخص می‌آید؟

یا باید گفت به حسب واقع هم به ذمه او آمده است و چون زید رد کرده است، به ذمه‌ی زید نمی‌آید و طبع قضیه عبارت از این است که به ذمه‌ی خود شخص باشد؟

یا اینکه بگوییم: نه واقعاً و نه ظاهراً به ذمه‌ی خود این شخص هم نمی‌آید و معامله محکوم به بطلان شده و این عقد کلا عقد می‌شود.

از علامه[7] و بعضی‌ها نقل شده است که واقعاً به ذمه‌ی شخص می‌آید، ولی وجهی برای این قول وجود ندارد. زیرا خود شخص ثبوتاً قصد اشتغال ذمه نکرده است و این‌طور نیست که گفته شود: چون برای دیگری ثابت نشد، پس بر ذمه‌ی خود شخص واقع می‌شود. جعلی که شخص کرده بود که مردود است؛ این اشتغال ذمه‌ی خود شخص به چه جعلی خواهد بود؟ «ما قُصِد لم یقع و ما وقع لم یُقصد».

غایة الامر چیزی که می‌توان گفت، عبارت از این است که چون شاهدی بر این نیست که بر ذمه‌ی دیگری باشد، به حسب ظاهر بر ذمه‌ی خود شخص خواهد بود، منتهی برای این ظاهر باید یک قَسَمی خورده‌شود.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»