دوشنبه ۰۵ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/10/16 جعل العوض فی‌الذمه – جریان فضولی در معاطات

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه:299 تاریخ : 93/10/16

موضوع: جعل العوض فی‌الذمه – جریان فضولی در معاطات

فرمایش علامه در تذکره راجع به معین نبودن ذمه

علامه در تذکره فرموده است[1]: اگر کسی به صورت ذمه‌ای چیزی را بخرد و تعیین نکند که بر ذمه‌ی خودش یا دیگری، ولی در نیتش ذمه‌ی دیگری را قصد کرده باشد، در صورت اجازه‌ی دیگری، این معامله فضولی خواهد بود که با اجازه تصحیح می‌شود، ولی اگر آن شخص اجازه نداد، علمای ما (ظاهر این تعبیر، اتفاق است) قائل به این هستند که معامله بر ذمه‌ی خود عاقد می‌آید.

نظر مرحوم آقای خوئی در مسئله

مرحو م آقای خوئی هم تقریبا همان‌طور که ما عبارت را معنی ‌کردیم ، عبارت را معنی می‌کنند و به برخی اشکالات در مسئله اشاره می‌نمایند، منتهی بین عرض ما و فرمایش ایشان یک تفاوتی وجود دارد.

آقای خوئی می‌فرمایند ما کلام تذکره را حمل بر عقد طولی می‌کنیم به این معنی که اگر زید قبول کرد، بر ذمه‌ی او قرار می‌گیرد و معامله فضولی خواهد بود که با اجازه هم تصحیح می‌شود، ولی اگر زید قبول نکرد، بر ذمه‌ی خود عاقد واقع می‌شود.

ایشان در جواب این اشکال که این نوع معامله تعلیق در باب مُنشأت است، این‌طور جواب می‌دهند که بطلان تعلیق در مُنشأ به جهت اشکال عقلی نیست، بلکه مشکل بطلان آن به جهت مسئله‌ی اجماع است. آن‌طوری که خود شیخ هم ذکر می‌کند، مورد اجماع محدود به جایی است که صحت یک شیء متوقف بر یک عملی باشد که در این صورت تعلیق درست نیست،‌ ولی در برخی موارد شخص می‌گوید: اگر این شیء مال من باشد، آن را به تو بخشیدم. طرف مقابل هم قبول کرده و می‌گوید: این شیء مال شماست. یا گاهی اوقات شخص می‌‌گوید: اگر این شیء‌ مال من باشد، به این قیمت به تو فروختم، طرف مقابل هم قبول می‌کند. در این موارد که صحت شیء متوقف است، تعلیق اشکالی ندارد و اجماعی راجع به این موارد وجود ندارد.

آقای خوئی مسئله را حمل به صورت عقد طولی می‌فرماید،‌ که طبق این معنی اشکالی بر کلام علامه وارد نخواهد بود، ولی طبق معنای ما می‌شود به کلام علامه اشکال کرد. علامه می‌فرماید که مقتضای اطلاق عبارت از این است که این عقد به صورت طولی باشد.

این معنای کلام علامه است ولی به نظر ما چنین چیزی بر خلاف وجدان است، زیرا اگر کسی در عقد مورد خاصی را نیت کرده باشد، نمی‌توان به صرف عدم تصریح و عدم ذکر قید، این عقد را طولی دانست. در این مورد، دو نیت فرض نشده و عدم ذکر هم کاشف از این نیست که این نیت برای غیر بوده یا برای خود شخص.

بنابراین، اگر شخص واقعاً یک چنین طولیتی را قصد کرده، به نظر می‌رسد که درست باشد ولی جمله ظهور اثباتی ندارد و ثبوتاً هم این‌طور نیست که گفته شود: اگر شخص نیتی نداشت ولو نیت غیر، این عقد خود به خود برای عاقد واقع شود. برای هیچ کدام از این موارد ملاکی وجود ندارد.

پرسش: آیا نیت ثبوتیه طولیه که انشا نکرده کافی است؟ پاسخ: معنای اطلاق لفظ عبارت از این است که بالأخره اشتغال ذمه‌ای باشد و اگر آن غیر قبول نکرد، ذمه‌ی خود عاقد مشغول باشد. عرض ما این است که آیا از ذکر نشدن لفظ – با اینکه عاقد نیت خاص هم کرده است- چنین اطلاقی استفاده می‌شود یا نه؟ به نظر ما چنین اطلاقی نیست و عرف متعارف چنین چیزی را نمی‌فهمد.

آقای خوئی می‌فرمایند که به صورت طولی حمل می‌کنیم، ولی ما می‌گوییم ظاهر کلام علامه این است که می‌گوید: مقتضای اطلاق عبارت از این است و ایشان مقام اثبات را ادعا می‌کند، ولی آقای خوئی راجع به مقام اثبات بحثی نمی‌‌کنند. ظاهر کلام علامه این است که مقام اثبات را ادعاء کرده و می‌گوید: اقتضای اطلاق یک چنین قضیه‌ی طولیه است.

پرسش: شاید مثل باب ضمانات مسئولیتش را خودش قبول کرده که اگر طرف راضی نشد، خود او بپردازد؟

پاسخ: نه، معلوم نیست اینطور باشد. شاید نظرش این بوده که اگر آن شخص اجازه داد معامله فضولی و صحیح باشد و اگر اجازه نداد، باطل باشد.

فرمایش مرحوم نائینی

آقای نائینی در اینجا یک مطلبی دارد که بنده از عباراتی که آقای خوئی نقل کرده است، می‌خوانم.

«مقتضی اطلاق العقد و المعامله الصادره من شخص أن العقد له ما لم ینصب قرینه علی صرفه للغیر و هذا نظیر الواجب النفسی و الغیری و العینی و الکفائی حیث ذکرنا فی الاوامر أن ظاهر اطلاق الصیغه الامر تقتضی النفسیه و العینیه و کون الوجوب غیریاً او کفایاً یحتاج الی مؤنه زائده و قرینه تدل علی أن الوجوب غیری أو کفائی و اطلاق العقد ایضا یقتضی وقوعه للعاقد حتی ینصب قرینه علی أنه للغیر و ثانیهما أن المعامله انما تتقوم بالمبادله بین المالین و غیرها من القیود و الاضافات خارجه عن حقیقتها ففی صوره التعارض تقع لغواً لا محاله و علی هاتین مقدمتین أن الاضافه الی الذمه و الاضافه الی الغیر فی البیع و إن کانت کل واحده منهای قرینه علی صرف البیع الی العاقد فی الصوره الاولی و للغیر فی الثانیه الا انهما لتعارضهما تسقطان فی یقوی فی البین اصل المبادله بین المالین و قد عرفت أن اطلاق العقد یقتضی وقوفها للعاقد و المباشر و بذلک نحکم علی أن البیع وقع للعاقد فقط سواء اجاز الغیر أم ردّه هذا».

آقای نائینی این‌طور فرموده ، ولی آیا در مورد بحث ما، این اطلاق اقتضاء می‌کند که عقد برای خود شخص واقع شود؟

گاهی طبعاً وقتی شخص می‌گوید که فلان مطلب را به ذمه خریدم، ظهورش عبارت از این است که مراد از ذمه، ذمه‌ی خودش است و تردیدی در این مطلب نیست که وقتی قرینه‌ای ذکر نشد، متفاهم عرفی ذمه‌ی خود شخص است و اگر بخواهیم ذمه‌ی دیگری را بفهمیم، باید قرینه‌ای وجود داشته باشد.

ولی در برخی موارد اینطور نیست و ما می‌دانیم که مهمل اراده شده است و اگر از خود شخص هم بپرسند که این عقد بر ذمه‌ی چه کسی است؟ باید فکر کند و جواب بدهد و یا گاهی شخص متناقض حرف زده، مقتضای یک قسمت کلامش ذمه‌ی غیر و مقتضای قسمت دیگر، ذمه‌ی خود اوست. در این موارد ظهوری وجود ندارد. ظهور در جایی است که ندانیم مقام ثبوت به چه نحو است، ولی در مواردی که می‌دانیم مقام ثبوت به نحو اهمال است چنین ظهوری وجود ندارد و دلیلی بر مطلب وجود ندارد.

خلاصه ایشان با این مقدمات خواستند اینطور نتیجه‌گیری کنند که در صورت تنافی، بر ذمه‌ی خود شخص واقع می‌شود، ولی فرض عبارت از این است که ثبوتاً به ذمه‌ی خودش نگرفته و گاهی مهمل است و یک طرف نسبت به طرف دیگر می‌چربد و شخص نمی‌خواهد که از مال خودش چیزی بپردازد و خودش را درگیر چنین عقدی بکند. گاهی هم تهیه کردن عوض یا معوض از مال خود شخص مشکل است و لذا ما نمی‌دانیم چطور می‌شود این فرمایش را مستدل کرده و موارد دیگری را که ظهور دارد، به این مورد تنافی بکشانیم؟!

جریان فضولی در معاطات مفید ملکیت

بحث دیگر عبارت از این است که اگر معاطات را مفید ملکیت بدانیم، آیا فضولی در معاطات هم جاری خواهد بود یا نه؟

فرمایش مرحوم شیخ

مرحوم شیخ می‌فرماید مقتضای اطلاق «أوفوا بالعقود» و سایر ادله عبارت از این است که فرقی بین معاملات بالصیغه و معاملات بالفعل نیست. مؤید این مطلب هم روایت عروه‌ی بارقی است که متعارفاً اشخاص در معاملات صیغه جاری نمی‌کنند و خرید و فروش را به صورت معاطاتی انجام می‌دهند که در این روایت حکم به صحت بیع شده است. (البته بنا بر اینکه دلیلش تمام باشد).

ادله‌ی مخالفین

ولی بعضی‌ها مخالفت کرده و می‌گویند: ما اگر هم در بیع بالصیغه فضولی را جاری بدانیم، ولی در بیع فعلی، فضولی جاری نیست، زیرا در فضولی قبض و اقباض خلاف شرع است و صرفاً عقدی را جاری می‌کنند بدون اینکه قبض و اقباضی شده باشد و بعد هم در صورت اجازه ملکیت حاصل می‌شود.

خلاصه اینکه قبض و اقباض در فضولی خلاف شرع است. از طرف دیگر، نهی هم مقتضی فساد است، پس قهراً نقل و انتقالی واقع نمی‌شود.

جواب‌های مرحوم شیخ به مخالفین

جواب اول: ممکن است بیع معاطاتی باشد، ولی شراءش معاطاتی نباشد و طرف در ذمه خودش می‌خرد. بنابراین شخص در ایجابی که اعطاء می‌کند، معاطاتی اعطاء می‌کند، ولی طرف مقابل در ذمه‌ی خودش یک چیزی را می‌خرد. قهراً این دلیلی را که مخالفین ذکر کردند مبنی بر اینکه قبض و اقباض حرام است و نهی مقتضی فساد می‌باشد، شامل این صورت نمی‌شود و نمی‌توان به وسیله‌ی این دلیل، این مورد را ابطال کرد، و دلیل اخصّ از مدعاست.

جواب دوم : اگر علم به رضا را کافی دانسته و بگوییم: هر چند فضولیتی در کار هست، ولی با علم به رضا، قبض و اقباض جایز است، ولی برای حصول ملکیت باید مالک اجازه بدهد و بدون اجازه‌ی او ملکیت حاصل نمی‌شود.

جواب سوم: نهی در مواردی مقتضی فساد است که به حسب تفاهم عرفی، ارشاد به بطلان باشد و مولویّتی در کار نباشد. و نفس بعت و اشتریت بماهو هیچ حرمتی ندارند، بلکه مقدمه برای ترتیب اثر خارج هستند. در اینگونه موارد اگر نهیی شد، معنایش عبارت از این است که ترتیب اثر خارجی ندهید و به عبارت دیگر این عقد باطل خواهد بود. ولی گاهی خود عقد مبغوض شرع است و آن چیزی که به وسیله‌ی عقد حاصل می‌شود، خلاف شرع است و ظهور در ارشاد هم نیست و مولویاً یک چیزی مانند قبض و اقباض مورد نهی قرار گرفته است، چون تصرف در ملک غیر است. (البته فرض ما در صورتی است که قبض و اقباض بدون رضایت باشد) پس بنابراین در این موارد ارشادی به بطلان نیست و ملازمه‌ی عقلی هم بین این نهی و بطلان معامله و عدم نقل و انتقال وجود ندارد. خلاصه اینکه نه ظهور لفظی داریم و نه عقل اقتضاء‌ می‌کند که نقل و انتقالی واقع نشود.

البته اگر تصرفات بعد از نقل و انتقال مبغوض شارع باشد، چنین چیزی ملازمه با بطلان عقد دارد، ولی اگر شارع نمی‌خواهد که دیگری مالک قرار داده شود و ما خلاف شرع کرده و او را مالک قرار دادیم، باید آثار مالکیت برای او بار شود. بنابراین اگر ملکیت شرعیه ممنوع شد، حتماً دلیل بر صحت است، ولی اگر ملکیت عرفیه ممنوع شد، اعم از صحت و فساد خواهد بود. پس بنابراین نهی مولوی هیچ‌گونه ظهوری در بطلان عقد ندارد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] . التذکره 1: 463.