دوشنبه ۰۵ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/10/17 جریان معاطات در فضولی

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه:300 تاریخ : 93/10/17

موضوع: جریان معاطات در فضولی

معنای معاوضه در بیع و شرا

در بحث‌های قبل راجع به این مطلب صحبت شد،‌ الان هم مقداری به این مسئله می‌پردازیم که آیا در بیع و شراء و معاوضات وقتی چیزی از ملک کسی خارج شد، عوض هم باید در ملک همان شخص داخل شود؟ و در غیر این صورت، آیا معامله باطل است؟ اگر چنین چیزی را در معاوضات شرط بدانیم، در صورتی که من پولی به فروشنده بدهم و چیزی را برای فرزندم بخرم، باید اول خودم مالک بشوم و بعد ملک خودم را به فرزندم تملیک بکنم.

طبق عرائضی که ما سابقاً فی‌الجمله به آن اشاره کردیم، دلیلی بر بطلان معامله‌ای که فاقد این شرط باشد، نداریم و آنچه که فی‌الجمله در بیع و معاوضه معتبر است، عبارت از این است که وقتی چیزی از ملک کسی خارج شد، یک چیزی جایگزین آن بشود و لزومی ندارد دخول و خروج نسبت به طرفین معامله باشد. مثلاً اگر من از دکان‌دار برای فرزندم چیزی بخرم،‌ آن عین خریداری شده از ملک بایع خارج و پول به ملک او داخل می شود؛ و در طرف دیگر پول از ملک من خارج می‌شود منتهی، عین داخل در ملک من نمی‌شود بلکه داخل در ملک فرزندم می‌شود. یعنی در یک طرف خروج و دخول هست و در یک طرف نیست این را عرف اشکال نمی‌کند و معاوضه و مبادله هم می داند. اما از طرفین باید دخول و خروج باشد این لازم نیست یک طرف باشد کافی است.

اگر هم به فرض چنین چیزی در معاوضه معتبر باشد، آن‌طوری که علامه حلی[1] و مرحوم شیخ[2] قائل هستند این بحث، یک بحث عقلی نیست، بلکه یک بحث لفظی و لغوی است که معنای بعت و اشتریت چیست؟ بنابراین، تعبیر به «لایعقل» در اینجا تعبیر مناسبی نیست، زیرا این بحث، یک بحث ریاضی نیست که برهان عقلی بر خلاف چنین چیزی قائم باشد، بلکه این یک بحث لغوی است و به نظر هم می‌رسد که چنین قید و شرطی در کار نباشد.

حال اگر هم چنین قیدی را در بیع و شراء معتبر دانستیم که اگر چیزی از ملک شخصی خارج شد، شیء دیگر هم باید به ملک همان شخص داخل شود، چه اشکالی دارد که بگوییم: در این گونه موارد که برای پسرش چیزی می‌خرد، لفظ بیع و اشتراء به غلط استعمال شده و لغتاً به این موارد بیع صدق نمی‌کند و در نتیجه به جهت فقدان این قید، احکام بیع بار نمی‌شود، ولی چه مانعی دارد که این معامله را صحیح بدانیم و پول از ملک من خارج شده و بچه هم مالک عین خریداری شده بشود. این معاوضه صحیح است، منتهی نه به عنوان بیع و احکام بیع هم بر آن بار نمی‌شود و خودش برأسه معاوضه می‌باشد. عموماتی مانند «أوفوا بالعقود»[3] و «المؤمنون عند شروطهم»[4] و «تجاره عن تراض»[5] و امثال اینها هم مصحح این معاوضه هستند. اگر هم از بعضی جهات به این عمومات اشکال کنیم، بنای عقلاء بر صحت این موارد است و رادعی هم نسبت به صحت این نوع موارد وجود ندارد. قهراً چیزهایی که از جهت عقلائی صحیح باشد و رادعی هم در کار نباشد، مورد امضاء شرع است و ما هم حکم به صحت آن می‌کنیم.

اشکالات صحت معاطاه فضولی

اشکال اول: عدم جواز اعطاء و اقباض قبل از اجازه

یکی از اشکالاتی که بر صحت معاطاه فضولی شده، عبارت از این است که در عقد فضولی، بعد از اجازه‌ی مجیز (مالک اصلی) عقد صحیح است، و قبل از اجازه، إعطا جایز نیست. امّا شخص بخواهد با معاطاه معامله کند یعنی هم عقد واقع شود و هم اعطاء واقع شود هنوز هم او اجازه نداده، این جایز نیست. در فضولی علی القول بالجواز به این مطلب تصریح شده که قبل از اجازه، اعطاء و اخذ جایز نیست. انشاء خفیف المؤنه است ولی تصرفات تکوینی و اعطاء و اخذ محتاج به اجازه است و فرض این است که از مالک اصلی اجازه گرفته نشده است.

جواب از اشکال

یک جواب ساده این است که مراد از عدم جواز اقباض در فضولی، عدم جواز اقباض فی نفسه است. انسان بر ملک دیگری مسلط نیست ولی به انشاء، مسلط است می‌تواند انشاء کند چون خفیف المؤنه است اما نسبت به تصرف تکوینی ذاتاً‌ مجاز نیست. ولی لازمه‌ی مجاز نبودن عبارت از این نیست که هیچ وقت مجاز نباشد، بلکه با اجازه و یا ما یقوم مقام الاذن مجاز خواهد بود.

به عبارت دیگر، هنوز از ناحیه‌ی مالک اصلی إذنی صادر نشده است تا در نتیجه بیع و شراء صحیح باشد و ملکیتی حاصل گردد، ولی عدم عدم حصول اذن از ناحیه مالک نسبت به بیع، ملازمه با عدم اذن نسبت به تصرف تکوینی خارجی و اعطاء و اقباض ندارد.

بنابراین اگر بخواهیم فضولی را در باب معاطاه جاری کرده و بگوییم که خلاف شرعی واقع نشده است، در جایی است که انسان رضایت مالک اصلی نسبت به اعطاء‌ را احراز کرده باشد، حال یا از اول مجاز بوده است و یا مانند خیلی از موارد، خود انسان چنین چیزی را احراز می‌نماید.

در باب روایت عروه‌ی بارقی شیخ به این مطلب اشاره کرده که ممکن است عین مال برای مدت کوتاهی پیش کسی باشد تا شخص برود و از مالکش نسبت به بیع اجازه بگیرد و در خیلی از مواقع، اشخاص به این مقدار زمان راضی‌اند و مالک هم به این تصرفات جزئی راضی است و لازم نیست که مالک قبلاً اجازه داده باشد.

خلاصه وقوع چنین معامله‌ی معاطاتی ملازمه با این ندارد که شخص خلاف شرعی کرده باشد.

پرسش: ممکن است از جهت دیگر هم به عنوان ثانوی مجاز باشد مثلا برای حفظش باید به او داده شود؟ پاسخ: به هر حال یا قبلاً اجازه داده و یا علم به رضا داریم و یا به عناوین دیگری این اعطاء و اقباض جایز شده است و فقط ملکیت شخص حالت منتظره دارد.

اشکال دوم: دلالت نهی بر فساد

مطلب دیگری که آقای خوئی هم اشاره کرده این است که در معاملاتی که می‌گویند منهی است و چون منهی است، باطل است، بیانش این است که نهی در معاملاتی که جنبه‌ی مولوی نداشته بلکه ارشادی باشد، طبق تفاهم عرفی ناظر به نفس بعت و اشتریت نیست، بلکه منظور از این نهی، نهی از تصرفات خارجی خواهد بود، زیرا بعت و اشتریت جنبه‌ی مقدمیت برای تصرفات خارجی دارد. و در مواردی که نهی به حسب متعارف مقدمیت نسبت به تصرفات خارجی و ترتیب اثر دادن دارد، این نهی عبارهٌ اخری از بطلان است. و ارشاد به بطلان است به این معنی که شما نباید ترتیب اثر بدهید و چنین عقدی باطل است.

اما در صورتی که نفس بعت و اشتریت و لفظ‌شان مورد نهی قرار گرفته باشد یا عملی از اعمال مبغوض شرع باشد و نفس خود معامله و عقد مبغوض شارع است نه ترتیب اثر دادن و تصرفات خارجی، در این موارد که نهی مولوی به خود عقد یا یک فعلی تعلق گرفته است، نتیجه‌اش عبارت از این است که شخص با انجام این عقد یا این کار، خلاف شرع کرده است، ولی آیا این خلاف شرع برای حکم وضعی بطلان و عدم نقل و انتقال هم می‌شود یا نه؟

نظر ابوحنیفه

ابوحنیفه مدعی این مطلب است که اگر چیزی مورد نهی قرار گرفت، این نهی دلیل بر صحت آن است، زیرا احکام تکلیفیه مانند حرمت، وجوب، اباحه، استحباب و .. به یک امر مقدور که قابلیت تحقق خارجی داشته باشد، تعلق می‌گیرد. بنابراین اگر شارع بگوید که فلان معامله مبغوض من است، لازمه‌ی این نهی عبارت از این است که این معامله وجود خارجی دارد و لازمه‌ی نواهی مولوی، عبارت از صحت معامله است نه بطلان آن.

رد ادعای ابوحنیفه

البته ما این ادعای ابوحنیفه را قبول نمی‌کنیم، زیرا اگر عقد صحیح، منهی و مبغوض شارع باشد، لازمه‌اش عبارت از این است که این عقد صحیح واقع می‌شود و به نتیجه‌اش هم ترتیب آثار داده می‌شود، منتهی انجام این عقد صحیح، خلاف شرع است ولی ما می‌گوییم در مواردی که نهی به عقدهای عرفی تعلق می‌گیرد، یعنی مبغوض شرع است که در این صورت ممکن است نهی دلالت بر بطلان معامله هم داشته باشد مثل بیع ربوی که عرفاً هم بیع است، ولی در این نوع معاملات، علاوه بر اینکه نفس‌العقد مبغوض است، ملکیت هم حاصل نمی‌شود و ترتیب اثر داده نمی‌شود. چنین چیزی اشکال عقلی هم ندارد.

خلاصه اینکه اگر نهی، نهی مولوی هم باشد، در یک فرضی دلیل بر صحت معامله است، ولی در یک فرضی اعم از صحت و بطلان است و ممکن است نسبت به این مبغوض ترتیب اثر هم داده شود، ممکن هم هست که ترتیب اثر داده نشود.

جواب‌های آقای خوئی به اشکال دلالت نهی بر بطلان

آقای خوئی‌ پنج جواب به اشکال کسانی که نتیجه‌ی نهی را بطلان دانسته‌اند، بیان کرده است، ولی بعضی از جواب‌های ایشان مبتنی بر مبنای خود ایشان است که در جاهای دیگر مورد بحث قرار گرفته است.

جواب اول: دلیل اخصّ از مدعی است. (البته خیلی از بیانات ایشان برگشت به همین مطلب دارد که دلیل اخص از مدعاست). طبق فرمایش ایشان، ادله‌یِ نهی بعضی از موارد تصرف در مال را نگرفته است مانند تصرف شخص جاهل، غافل یا ناسی.

معمولاً آقایان می‌گویند که جاهل و عالم و غافل و ناسی، همه در احکام اولیه‌ی واقعیه مشترک‌اند، برخلاف موضوعات که این‌طور نیست. و در صورت غفلت از حکم یا جهل به حکم یا نسیان، حکم واقعی ثابت است، منتهی در صورتی که شخص مقصر نباشد و قاصر باشد، تنجیزی در کار نیست. آقای خوئی‌ مدعی‌اند که در جاهل مرکب، یا غافل یا ناسی اصلاً حکم واقعی نیست، برخلاف دیگران که فقط در جهل به موضوع قائل به این مطلب هستند، نه در احکام کلی شرعی. بنابراین اشکالی ندارد که بگوییم: مثلاً معلوم العالمیه واجب الاحترام است یا احترام به معلوم العداله واجب است. دیگران هم قائل به این مطلب هستند و اشکال ندارد که علم در موضوع اخذ شده باشد و اگر انسان به موردی علم نداشته باشد، اصلاً حکم واقعی نباشد.

مثلاً شرط جواز فتوی دادن و جواز بجا آوردن قضا، عبارت از این است که انسان علم داشته باشد، ولی نسبت به احکام کلی واقعی اینطور نیست و به نحو اقتضاء یا به هر نحو دیگری که در جمع بین حکم ظاهری و واقعی بیان شده است،‌ حکم واقعی هم برای جاهل مرکب و هم برای جاهل بسیط و هم برای غافل ثابت است.

آقای خوئی‌ ادله‌ی اشتراک احکام را تمام نمی‌داند و اعتقادش بر این است که همه‌ی احکام مخصوص برای اشخاصی است که جاهل و غافل و ناسی نباشند، زیرا در جایی که انسان غافل یا ناسی یا جاهل است، رعایت حکم برایش مقدور نیست و لذا می‌فرمایند که اصلاً احکام واقعیه در این موارد ثابت نیست.

بعد هم می‌فرمایند: با توجه به عدم ثبوت احکام واقعی در این موارد، وقتی شخص با علم به اینکه این مال متعلق به خود اوست، معامله‌ی معاطاتی انجام داد، اشکالی ندارد، یا اگر ناسی یا غافل بود، باز هم این اشکال (دلالت نهی بر فساد و بطلان معامله) برای ابطال فضولی معاطاتی وارد نخواهد بود.

ردّ جواب اولِ مرحوم آقای خوئی

این مطلب را معمولاً آقایان قبول ندارند و ما هم موافق با آن نیستیم، زیرا با تناسبات حکم و موضوع معمولاً در اشیای دیگر انسان می‌فهمد که مرحله‌ی اقتضائی حکم حتی در صورت شک هم وجود دارد و در ثبوت احکام به نحو اقتضاء بین جهل مرکب و جهل بسیط و… هیچ فرقی وجود ندارد و حکم در تمام موارد ثابت است.[6]

ایشان می‌گوید: اولاً نهی در کار نیست، «نفرض الکلام فیما إذا لم یکن التصرّف فی المال منهیّاً عنه، و هذا کما إذا اعتقد أنّ المال ملکه فأقبضه و اشترى به شیئاً فإنّه لا حرمه فی التصرف واقعاً کما فی سائر موارد الجهل المرکّب و الغفله والنسیان».[7] این مطلب را ایشان منکراند.

جواب دوم مرحوم آقای خوئی

ثانیاً ایشان می‌فرمایند: ما موردی را فرض می‌کنیم که مالک اجازه داده است که من این شیء را به دیگری بدهم، یعنی اذنی از مالک برای فروش ندارم، ولی مثلاً یک کتابی را از مالک امانت گرفته‌ام و اجازه هم دارم که این کتاب را به رفقای خودم هم به طور موقت امانت بدهم. گاهی شخص از ناحیه‌ی مالک اصلی نسبت به این گونه تصرفات اذن دارد، ولی اذنی برای فروش کتاب داده نشده و فروش کتاب فضولی است و احتیاج به اجازه‌ی لاحق دارد. بنابراین در این صورت نفس معامله‌ی معاطاتی این کتاب و قرار دادنش در اختیار دیگری خلاف شرع نیست، منتهی بدون اجازه‌ی مالک اثری ندارد و باید اجازه‌ی مالک ثابت بشود.

ایشان می‌فرمایند ما در اینجا موردی را فرض می‌کنیم که اجازه‌ای در کار هست یا اگر هم اذن و اجازه‌ی قبلی در کار نباشد که انشائی شده باشد، ولی اینکه برای چند دقیقه عین مال در دست شخص باشد تا برود و از مالک استجازه برای ملکیت بکند، طرف راضی به این مطلب باشد، همین برای حل مشکل حرمت عمل کفایت می‌کند.

آقای خوئی می‌فرمایند: (شیخ هم به این مطلب اشاره کرده است) شخص هم به مالکیت طرف راضی است و هم به اقباض راضی است، ولی باید ببینیم که شرع مقدس این رضایت را برای حصول ملکیت کافی می‌داند یا نه؟

ایشان این قید را بیان کرده است که تصور معاطاتی در فضولی مبتنی بر این مسئله‌ی اختلافی است که علم به رضا معامله را از فضولیت بیرون می‌برد یا نه.

شیخ هم این قید را بیان کرده است،‌ ولی نیازی نبود که این مطلب را مبتنی بر یک مسئله‌ی اختلافی بکنیم که آیا علم به رضا در حصول ملکیت کافی است یا نه، زیرا یقیناً علم به رضایت نسبت به اقباض در ملکیت کفایت نمی‌کند و اگر هم اختلافی وجود داشته باشد، راجع به این است که رضایت نسبت به اصل معامله است نه رضایت به اقباض. خلاصه اینکه نیاز به بیان این قید اختلافی نبود و رضایت به اقباض هم یقیناً کفایت در حصول ملکیت نمی‌کند. پس بنابراین، قطعاً این معامله فضولی است و قطعاً‌ هم خلاف شرعی در کار نیست.

خلاصه اینکه، آقای خوئی و شیخ در مثالی که می‌زنند، مثال را مبتنی بر یک مسئله خلافی می‌کنند، ولی عرض ما این است که نیازی به این قید نیست. تعبیر ایشان این است: «یمکن أن یکون المالک راضیاً بالبیع و القبض فلا یکون التصرف فیه حراماً». منتهی به این مطلب هم اشاره می‌کند که این مسئله مبتنی بر این است که علم به رضا را کافی در ملکیت ندانیم و این مورد از فضولی بودن خارج نشود. پس بنابراین، بالأخره در اصل مسئله تردیدی نیست.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] . تذکره الفقهاء (ط – الحدیثه)، ج‌13، ص: 246‌

[2] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 377‌

[3] .مائده/1

[4] . تهذیب الأحکام، ج‌7، ص: 371‌

[5] . النساء /29

[6] . پرسش: آنهائی که می گویند احکام مشترک است آیا مبغوضیت واقعی را کافی می دانند؟ پاسخ: آن یک جواب دیگری است که بگوییم: آیا نهی کفایت در فساد می‌کند یا نه.

[7] . التنقیح فی شرح المکاسب (مکاسب البیع)، آیت‏اللّه خوئی (ره) ج‏1، ص 431.