شنبه ۰۳ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/10/20 الإجازه کاشفه أم ناقله

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه:301 تاریخ: 93/10/20

موضوع: الإجازه کاشفه أم ناقله

عبارت مرحوم شیخ

«فقد اختلف القائلون بصحّه الفضولی بعد اتّفاقهم على توقّفها على الإجازه، فی کونها کاشفه بمعنى أنّه یحکم بعد الإجازه بحصول آثار العقد من حین وقوعه حتّى کأنّ الإجازه وقعت مقارنه للعقد، أو ناقله بمعنى ترتّب آثار العقد من حینها حتّى کأنّ العقد وقع حال الإجازه.»[1] مرحوم شیخ می‌فرماید: بعد از اینکه اصحاب اتفاق دارند که بیع فضولی بدون اجازه صحیح نیست، نسبت به این مطلب اختلاف دارند که آیا اجازه کاشف از این است که از زمان عقد ملکیت و معامله‌ واقع شده است، یا اینکه اجازه ناقل است و از زمان اجازه معامله واقع می‌شود؟

«بعد اتفاقهم علی اشتراط الاجازه»

این عبارت مرحوم شیخ خالی از تسامح نیست، زیرا شرط بودن اجازه مورد اتفاق نیست و حتی خود مرحوم شیخ هم با توجه به بیاناتی که داشت، مایل به این نظر بود که نفس رضایت هم برای لزوم معامله کفایت می‌کند. و اگر کسی باطناً رضایت فعلیه داشته باشد، تا مادامی که انشاء‌ اذن نکرده باشد، اجازه صدق نمی‌کند. لذا این تعبیر ایشان خالی از تسامح نیست، منتهی در خیلی از موارد، عرف تعبیر از کاشف می‌کند، ولی خصوصیتی در کاشف نیست و مرادش منکشف است؛ در اینجا هم مراد از شرط بودن اجازه، اعم از این است که به نحو موضوعیت باشد یا به نحو طریقیت. و اگر مرحوم شیخ اینطور تعبیر می‌کرد که «بعد اتفاقهم علی الرضایه أو الاجازه» یا اینکه می‌فرمود: «بعد اتفاقهم علی اشتراط الرضا» بهتر بود.

ادّله‌ی قائلین به کاشفیت اجازه

اکثر علماء قائل به کاشفیت شده‌اند. در مقابل، یک اقلیتی هم قائل به نقل‌اند. برای قول به کاشفیت اجازه، ادله‌ای ذکر شده است:

آیه شریفه «أوفوا بالعقود»[2]

«فالأکثر على الأوّل، و استدلّ علیه کما عن جامع المقاصد و الروضه بأنّ العقد سبب تامّ فی الملک؛ لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ». در خیلی از موارد، بیانات شهید ثانی مُتَّخَذ و متأثر از کلام محقق ثانی است. این دو بزرگوار در استدلال به کاشفیت اجازه می‌فرمایند[3]: آیه «أوفوا بالعقود» ملاک برای وفا را عقد قرار داده است و کأنّ در این آیه، عقد علت تامه برای وفا قرار داده شده است. اقتضاءِ علت تامه بودن عقد برای وفا هم عبارت از این است که دیگر حالت زمانی برای نفوذ عقد مطرح نیست و اینطور نیست که قبل از رسیدن زمان اجازه، عقد واقع نشود و نفوذی نداشته باشد. بنابراین، بعد از اینکه نسبت به شرط بودن اجازه اتفاق نظر وجود دارد، دیگر حالت منتظره‌ای برای نفوذ عقد نداریم، منتهی اجازه‌ی بعدی کاشف از این است که در همان زمانی که عقد واقع شده، ملکیت و معامله هم واقع شده است. البته تعبیر این دو بزرگوار عبارت از این است که طبق این آیه‌ی شریفه، مازاد بر عقد، چیزی دیگری معتبر نیست و اگر بخواهیم چیز دیگری را معتبر بدانیم، بر خلاف ظاهر آیه خواهد بود که فقط عقد را ملاک در وفا دانسته است.

نظرمرحوم شیخ راجع به این دلیل

« و یرد على الوجه الأوّل: أنّه إن أُرید بکون العقد سبباً تاماً کونه علّه تامّه للنقل إذا صدر عن رضا المالک، فهو مسلّم» مرحوم شیخ در بیان مراد این دو محقق و دو عَلَم،‌ به طور احتمال یک مراد را نقل کرده و ابطال می‌نماید، ولی احتمال دوم را مورد بحث قرار نمی‌دهد. در صورتی که معمول و متعارف در چنین مواردی این است که وقتی به یک شق اشاره می‌شود، شق دوم هم مورد اشاره قرار بگیرد. شاید علت اینکه مرحوم شیخ وجه دوم را ذکر نکرده، وضوح بطلان آن باشد.

ایشان می‌فرماید: یک احتمال عبارت از این است که اجازه را کاشف از این بدانیم که از اول عقد رضایتی نسبت به این معامله بوده است، ولی بعد از ذکر این احتمال، هیچ اشاره‌ای به احتمال دوم نمی‌کند، زیرا احتمال دوم که عبارت از ظاهر ابتدائی است، بیّن البطلان است و جایی برای بحث ندارد. کلام شیخ در توجیه کلام این دو بزرگوار را با بیانی که از میرزای رشتی نقل شده است ما بیان می‌کنیم و گویا میرزای رشتی این کلام را تمام دانسته است البته شیخ این کلامی که میرزا تمام دانسته را ردّ می‌کند.

تقریب میرزای رشتی راجع به این دلیل

اقسام رضایت (فعلی- تقدیری)

تقریب میرزای رشتی عبارت از این است که کأنّ در معاملات رضا معتبر است. (البته مرحوم شیخ انصاری هم قبلاً تمایل به این نظر پیدا کرده بود که رضا معتبر است و اجازه به عنوان کاشفیت است نه به عنوان موضوعیت) رضایت هم دو گونه است: رضایت فعلی و تقدیری

رضایت فعلی: وقتی عقد انجام می‌شود، شخص متوجه عقد بوده و نسبت به آن رضایت دارد.

رضایت تقدیری: رضایت تقدیری دو قسم است:

رضایت تقدیری قریب به فعلیت: گاهی توجه و رضایت فعلی نسبت به عقد وجود ندارد، ولی اگر به مالک بگویند که چنین عقدی انجام می‌شود، ابراز رضایت کرده و می‌گوید: اشکالی ندارد. در این صورت غیر از تصور، دیگر حالت منتظره‌ای برای رضایت در کار نیست و همین که تصور حاصل شود، رضایت هم به دنبالش خواهد آمد.

رضایت تقدیری بعید از فعلیت: گاهی اگر به شخص بگویند که عقدی انجام شده، باید نسبت به تمام جهاتش فکر کند و مصلحت آن را بسنجد و بعد راضی شود. در این قسم تصور تنها کفایت نمی‌کند و نیاز به تأمل و فکر دارد.

آقایان نوع دوم رضایت تقدیری را برای تصرف در ملک دیگری کافی نمی‌دانند،‌ ولی اگر غیر از تصور هیچ حالت منتظره‌ای برای رضایت مالک وجود نداشته باشد، طبق بنای عقلاء چنین رضایتی کفایت می‌کند. مثلاً یکی از رفقای شما که خیلی به او علاقه دارید در وسایل شما تصرف ‌کند و شما هم تصوری نسبت به فعل او ندارید تا رضایت فعلی نسبت به کار او داشته باشید، ولی بلااشکال این کار او هر چند بدون اذن شما بوده است، تعدی و ظلم نسبت به شما نخواهد بود و همه‌ی عقلاء این کار او را با اینکه بدون اذن بوده است، صحیح و جایز می‌دانند. علت صحت این است که اگر به شما بگویند: رفیق شما از وسایل شما استفاده کرده، خوشحال می‌شوید و همین برای صحت عمل او کافی است. میرزای رشتی این‌طور تقریب نموده و گویا خودش هم قبول کرده است که این تقریب،‌ مطلب درستی است.

طبق این تقریب، اگر بعداً‌ به مالک بگویند که فلان معامله واقع شده و او هم اجازه دهد،‌ کأنّ این اجازه کاشف از این است که قبلاً هر چند رضایت به نحو فعلیت نبوده،‌ ولی به نحو تقدیری بوده است و همین در معاملات کفایت می‌کند و بنابراین از اجازه کشف می‌کنیم که از اول چنین نقل و انتقال و معامله‌ای واقع شده است.

اشکال بر فرمایش میرزای رشتی

یک قسمت از اشکالی که به فرمایش ایشان وارد است، روشن است و یک قسمتش هم مبنایی است.

و اما کفایت رضایت تقدیری قریب به فعلیت، نسبت به تصرفات غیر معاوضی و غیر تملیکی، مانند اباحه‌ی تصرف، بلااشکال است،‌ ولی در حصول ملکیت، حتی رضایت فعلی هم کافی نیست، چه برسد به رضایت تقدیری. البته در اباحه‌ی تصرف، هم رضایت فعلی و هم رضایت تقدیری قریب به فعلیت کفایت می‌کند،‌ ولی بحث ما در اینجا راجع به این است که عقد از فضولیت خارج شده و نقل و انتقالی و ملکیتی حاصل شود و در چنین موردی رضایت فعلی یا تقدیری کفایت نمی‌کند. البته این بحث اختلافی است که مرحوم شیخ مایل به کفایت شده،‌ ولی به نظر ما چنین رضایتی در حصول ملکیت کفایت نمی‌کند.

عرض دیگر ما این است که اگر هم چنین رضایتی کافی باشد، باز هم باید به این نکته توجه داشت که خواسته‌ها و تشخیص‌های افراد از اول ولادت تا لحظه‌ی مرگ یک جور نیست. علوم بشر تدریجی است و به مرور زمان حاصل می‌شود و در خیلی از موارد باید به صورت تدریجی و با مشاوره تصمیم‌گیری کرد و با توجه به اینکه بسیاری از موارد به صورت تدریجی برای انسان حاصل می‌شود، چگونه می‌توان گفت که رضایت و اجازه‌ی الان، کاشف از این است که این امر تدریجی از اول بوده است. ملازمه‌ای بین این دو وجود ندارد.

فقط علم خداست که محدود به زمان نیست،‌ ولی علوم بشری نیاز به زمان دارد و ممکن است که نظر انسان در طول زمان تغییر کند یا اینکه قبلاً چیزی را نمی‌دانسته و شک در آن داشته، ولی بعداً‌ این جهل یا شک برای او روشن شده است. بنابراین اگر هم ما رضایت را کبرویاً‌ علی الفرض، کافی بدانیم، باز هم این رضایت و اجازه‌ی فعلی کاشف از این نخواهد بود که این عقد مقرون به رضا بوده است و چنین کشفی در کار نیست.

پرسش: اگر به کسی عقد عرضه شود و بگوید من می خواهم کمی فکر کنم و بعد از فکر کردن اجازه بدهد این کفایت می کند؟

پاسخ: بله اشکال ندارد. ممکن است این اجازه‌ای که در اینجا مطرح است، شرایطش بعداً حاصل شود و قدری اطلاعات شخص بالا رفته و مقدمات این رضایت به حسب تدریج برایش حاصل بشود و لازم هم نیست که از زمان عقد مقدمات حاصل شده باشد.

پرسش: این دلیل اخص از مدعی است و آن اجازه، ممکن است بلافاصله بعد از عقد نباشد و با فاصله باشد؟

پاسخ: اینها فرض مسئله را اینطور بیان کرده‌اند که اجازه بلافاصله است و بعد هم می‌گویند که بلافاصله بودن از اول بوده، ولی ما می‌گوییم که احتمال تدرج هم وجود دارد.

این مطلب روشن است و خلاصه اینکه مرحوم شیخ اینطور جواب داده است که این مطلبی که بیان شد، دلالتی بر این ندارد که تمام ملاک از اول حاصل بوده است. بعد هم ایشان می‌فرماید: از این جوابی که ما در اینجا بیان کردیم، بطلان یک بیانی که از شهید ثانی نقل شده است[4]، روشن می‌شود.

بیان دلیل شهید ثانی

تقریر دلیل شهید ثانی این است که ظاهر آیه‌ی شریفه‌ی «أوفوا بالعقود» عبارت از این است که عقد معیار در وفاء است و عقد جامع تمام شرائط است ، منتهی ما به دلیل اجماع، آیه‌ی «تجاره عن تراض»[5]، روایات و بنای عقلاء قید رضایت را هم به آن ضمیمه کرده و شرط می‌دانیم. بنابراین عقدی همراه با رضایت واقع شده و باید نتیجه‌اش حصول ملکیت باشد، زیرا تمام مواردی که معتبر در آن است، حاصل شده است و باید با نفس عقد،‌ آثار آن هم وجود پیدا کند.

کلام مرحوم شیخ

مرحوم شیخ می‌فرمایند: شهید ثانی با همین تعبیری که ذکر کرده، شرطیت را قبول کرده است و قبول شرطیت هم اقتضاء می‌کند که تا شرط نیامده، مشروطش نیاید و این خودش دلیل بر خلاف مطلب است. و همین مطلبی که ایشان در بیان مختار خود ذکر کرده، دلیل بر نقل است، نه دلیل بر کشف.

توجیه کلام شهید توسط مرحوم شیخ

اینطور توجیه کنیم که مسئله‌ی تقدم شرط بر مشروط در امور تکوینی است، ولی در امور تشریعی –که از امور اعتباری است- تقدم مشروط بر شرط اشکالی ندارد،[6] مانند غسل جمعه که هر چند مسبب از زمان روز جمعه است،‌ ولی اگر کسی این غسل را در روز پنج شنبه انجام داد،‌ واقع می‌شود یا در باب صوم وقتی مستحاضه می‌خواهد روزه بگیرد، روزه از ابتداء اتصاف به صحت پیدا می‌کند،‌ ولی بعضی‌ها گفته‌اند که شرطش این است که در عشائین باید غسل کند یا مثلاً غسل فجر را بعد از فجر انجام دهد و غسلش متأخر است ولی صومی که شرط صحتش غسل می‌باشد از اول فجر صحیح است. این بحث‌ها در شرط متأخر ذکر شده است که مشروط در مرکبات تدریجی (نه مرکبات دفعی) که خاصیت ارتباطی دارد، صحیح بودن اول مرتبط به آخرش می‌باشد. و در این‌ها چیزهای آخر، شرط برای اول قرار گرفته است.

ما چنین مواردی را داریم و قانون تقدم شرط مربوط به تکوینیات است، نه امور اعتباری و در اینجا هم اشکالی ندارد که ما شرط را متأخر بدانیم،‌ ولی مع ذلک قائل به کشف شده و بگوییم که از وقت تحقق عقد، نقل و انتقال هم واقع شده است. این توجیهی برای کلام شهید ثانی است که کلمه‌ی شرط را به کار برده و نتیجه‌ی کشف از آن گرفته است.

البته مرحوم شیخ مثال مرکب تدریجی را بیان نکرده است، آقای خوئی تعبیر به مرکبات را نموده است البته قید تدریجی را ندارد و باید این قید باشد چون ممکن است مرکب دفعی الحصول باشد و مرکب مورد اشکال، مرکب تدریجی الحصول است.

ردّ توجیه توسط مرحوم شیخ

مرحوم شیخ راجع به این توجیهی که بیان شد، می‌فرمایند که در لزوم تقدم شرط، هیچ فرقی بین تشریعیات و تکوینیات و امثال آن وجود ندارد و مشروط نمی‌تواند مقدم بر شرط باشد و تفصیل دادن بین این موارد مثل این است که بگویید: اجتماع نقیض در باب تکوینیات محال است نه در باب اعتباریات.[7]

این حرف، حرف نادرستی است و هیچ فرقی بین تشریع و تکوین وجود ندارد و همان طوری که ما قبلاً هم عرض کردیم، لازمه‌ی تشریعیات هم برخی امور تکوینی است و هر تشریعی را که شما تصور کنید، از برخی امور تکوینی مانند انشاء و جعل و علم به مصلحت و امثال آن تشکیل شده است. گاهی هم امور تشریعی، ضرر و نفعی دارد که آنها هم از امور تکوینی است و خلاصه این حرف، حرف نادرستی است و ما نمی‌توانیم نسبت به لزوم تقدم شرط در اعتباریات و تکوینیات قائل به فرق شویم. و برای مواردی که در فقه نقض شده، باید راه حل پیدا کرد و یکی از راه‌حل‌ها این است که بگوییم نفس تعقب شرط، امری است که مقارن با مشروط است و شرط آن چیزی نیست که بعداً می‌آید، بلکه تعقب به آن شرط، شرطی است که مقارن با مشروط و متصل به آن است و تأخیری نسبت به مشروط ندارد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 399

[2] .سوره مبارکه مائده/1

[3] . جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج‌4، ص: 74‌)(الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 229‌

[4] . الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 229‌

[5] .نساء/29

[6] – تعبیر به شرعیات از باب مثال است، یعنی در عرفیات هم همینطور است که از امور اعتباری است و خلاصه اینکه تمام امور اعتباری چنین حکمی را دارد.

[7] .همان طوری که از بعضی اعلام نقل شده که اجتماع نقیضین در اعتباریات اشکالی ندارد.