شنبه ۰۳ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/10/21 تقریب فرمایش محقق ثانی و شهید ثانی (حاشیه سلطان بر شرح لمعه)

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 302 تاریخ : 93/10/21

تقریب فرمایش محقق ثانی و شهید ثانی (حاشیه سلطان بر شرح لمعه)

«فالأکثر على الأوّل(الکشف)، و استدلّ علیه کما عن جامع المقاصد و الروضه بأنّ العقد سبب تامّ فی الملک؛ لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و تمامه فی الفضولی إنّما یعلم بالإجازه»[1]. در حاشیه‌ی شرح لمعه، مرحوم سلطان یک مطلب بسیار مفیدی در بیان وجهی که محقق ثانی و شهید ثانی برای کاشفیت اجازه بیان کرده‌اند، ذکر نموده است که مطلب را روشن می‌نماید.

مرحوم سلطان می‌گوید: نظر این دو بزرگوار این است که از آیه اینطور استفاده می‌شود که کل سبب عبارت از عقد است و مراد از سبب هم- همانطور که عرفاً هم گفته می‌شود- به معنای مقتضی است مثل اینکه آتش سبب برای سوختن است، ولی همین سبب نیاز به بعضی شرایط هم دارد مثل اینکه آتش برای سوزاندن نیاز به شرط مجاورت دارد. این مقتضی هم-که همان سبب است- گاهی مرکب است و گاهی هم بسیط و ما از آیه اینطور استظهار می‌کنیم که سبب و مقتضی عبارت از عقد است و عقد هم مرکب از ایجاب و قبول است، البته اگر ما قائل به نقل سبب شدیم، باید سبب را مرکب از عقد و اجازه دانسته و بگوییم که این دو انشاء با هم، منشأ نقل و انتقال می‌شود.

بنابراین، ظاهر آیه‌ی کریمه عبارت از این است که مقتضی عقد است، منتهی این مقتضی نیاز به یک شرطی هم دارد که باید محفوظ باشد و آن شرط عبارت از تعقب به اجازه است، و تمام السبب خود عقد است، نه اینکه یک جزء سبب، عقد باشد و یک جزء هم اجازه باشد و این دو با هم سبب باشند.

محقق ثانی و شهید ثانی می‌فرمایند که اگر ما قائل به نقل شویم، باید بگوییم که عقد جزء السبب است، با اینکه چنین چیزی بر خلاف ظاهر آیه‌ی کریمه است و طبق ظاهر آیه، تمام مقتضی و سبب عبارت از نفس العقد است. البته تصحیح این عقد نیاز به یک شرطی هم دارد که بحث آن بعداً خواهد آمد و خلاصه اینکه، مراد از فرمایش این دو بزرگوار چنین معنای سر راست و معقولی است.

اشکال شرط متأخر

بحث در این است که اگر ما قبول کردیم که عقد تمام السبب و ذات السبب است و چیزی دیگری به آن ضمیمه نشده است و طبق ظاهر آیه هم باید به مقتضای عقد عمل بشود، نه به مقتضای عقد و یک چیز دیگری و بپذیریم که جزء السبب قرار دادن اجازه بر خلاف ظاهر آیه‌ی قرآن است، ولی این اشکال مطرح خواهد شد که تأثیر این مقتضی مشروط به یک شرطی است که متأخر از مشروط است. و تأثیر عقد منوط به اجازه‌ای است که متأخر از آن می‌باشد؟ و بین شرعیات یا اعتباریات و تکوینیات هیچ فرقی وجود ندارد و لذا این بیان، به حسب ظاهر ابتدائی غیر معقول است.

توجیه شهید ثانی

شهید ثانی یک توجیهی برای رفع این اشکال بیان می‌فرماید که مسئله را از اشکال عقلی تقدم شرط بر مشروط خارج کند. این توجیه عبارت از این است که شرط در اینجا عبارت از یک امر انتزاعی است که مقارن با عقد است. به عبارت دیگر، اگر «مایتوقف علیه» متأخر باشد، اشکال دارد، ولی در اینجا «ما یتوقف علیه» عبارت از اجازه نیست، بلکه یک امر انتزاعی از اجازه است که مقارن با عقد است. بنابراین، منتزع‌منه عبارت از اجازه است و منتزع هم عبارت از تعقب بالاجازه می‌باشد. طبق این بیان، دیگر اشکال عقلی تأخر شرط بر مشروط وارد نخواهد بود

البته این یک اصطلاحی بر خلاف اصطلاح متداول خواهد بود، زیرا به حسب متعارف، شرط به «ما یتوقف علیه المشروط» اطلاق می‌گردد، نه اینکه از آن چیزی را انتزاع کرده و شرط را به این منتزع اطلاق نماییم، ولی ایشان چنین معنایی را اراده کرده و می‌گوید: ما از ادله شرط به این معنی قائلیم و طبق این معنی، اشکال عقلی وارد نخواهد بود.

توجیه صاحب جواهر و برخی از معاصرین

مرحوم شیخ می‌فرماید که صاحب جواهر و عده‌ای معاصرین هم طبق فرمایش شهید ثانی توجیه نکرده‌اند، بلکه شرط را همان «ما یتوقف علیه» دانسته‌ و مقارن با عقد می‌دانند، ولی مانند «جری المیزاب» از باب مجاز در اسناد می‌باشد که جریان در حقیقت متعلق به آب است، ولی از باب مجاز در اسناد، به میزاب نسبت داده شده است. در اینجا هم هر چند تعبیر شده است که اجازه شرط است، ولی شرط واقعی و حقیقی همان امر انتزاعی از اجازه است که مقارن با عقد می‌باشد. قهراً طبق این معنی اشکال عقلی وارد نخواهد بود.

بیان اشکال از ناحیه‌ی دیگر

منتهی اگر هم اشکال سابق حل شود، ولی از یک ناحیه‌ی دیگر اشکال لازم می‌آید.

اشکال عبارت از این است که اگر ما شرط را، (یعنی «ما یتوقف علیه» را) آن امر مقارن قرار بدهیم و امر مقارن هم عبارت از صفتی باشد که عقد به خود می‌گیرد، «العقد الذی یتعقبه اجازه» و قهراً طبق این معنی، همان وقتی که عقد تحقق پیدا می‌کند، این صفت «یتعقبه اجازه» هم روی آن تثبیت می‌شود. نتیجه‌ی این معنی عبارت از این خواهد بود که قبل از اجازه، ملکیت حاصل شده و احکام آن هم بار خواهد شد.

مثلاً اگر کسی یقین دارد که بعد از عقد، مالک اجازه خواهد داد، در این صورت تصرفات و نقل و انتقال او قبل آمدن اجازه و رضایت مالک باید صحیح باشد، با اینکه عقلاً و نقلاً در این مواردی که شخص راضی نشده است، علم به رضایت بعدی او فایده‌ای ندارد تا ما حکم عقد را تثبیت کنیم.

بنابراین، هر چند مشکل از ناحیه‌ی توقف بر شرط متأخر حل شد، ولی اشکال از این ناحیه باقی است که وقتی هنوز طیب نفس حاصل نشده و «تجاره عن تراض»[2] یا «لا یحل مال امرئ الا عن طیب نفسه»[3] مصداق پیدا نکرده است، چطور ما حلیت را بار کنیم؟ چنین چیزی هم بر خلاف نقل و هم بر خلاف عقل بوده و صحیح نیست و لازمه‌ی کشف حقیقی عبارت از این خواهد شد که اگر کسی یقین به مطلب داشته باشد که بعداً طیب نفس مالک حاصل می‌شود، باید حکم به صحت عقد بدهیم، در حالی که نمی‌شود به چنین چیزی قائل شد.

بررسی اشکال توسط استاد

این اصل اشکال بود، ولی باید ببینیم که آیا این مطلب درست است یا نه؟

البته اگر تعلیقی بود، ممکن بود که ما بگوییم: اذن تعلیقی که فقط مبتنی بر تصور موضوع است، کفایت می‌کند. به عقیده‌ی ما چنین چیزی کافی است، میرزای رشتی هم این اذن را کافی می‌داند، عرف متعارف هم کافی می‌داند و معمولاً تصرفاتی که انسان در اموال رفیق خودش می‌کند، بر همین اساس است که اگر انسان علم به این مطلب دارد که اگر رفیق او با خبر از این تصرفات بشود، رضایت دارد و تصور موضوع کافی است و برای اذن دادن احتیاجی به تأمل و فکر نیست.

البته ما به این نکته هم اشاره کردیم که لازمه‌ی اجازه‌ی بعدی عبارت از این نیست که وقتی شخص رضایتی داد که عرف آن را کافی می‌داند، پس بگوییم که این رضایت از اول بوده است، زیرا برخی از امور به صورت تدریجی است و انسان با فکر علاقه یا کراهت پیدا می‌کند و لذا این رضایت بعدی نمی‌تواند نسبت به رضایت من حین العقد کاشفیت داشته باشد و قهراً اگر چنین کاشفیتی نبود، طبق حکم عقل و عقلاء باید رضایت ولو به صورت تقدیری احراز بشود و در صورت عدم احراز، طبق عقل و نقل، کشف ابطال خواهد شد.

ولی بحث ما در این است که آیا چنین چیزی در همه جا همین‌طور است؟ آیا اگر هنوز رضایت نیامده باشد، حتی رضایت تعلیقی هم نیامده باشد یا احراز نشده باشد، یا عدمش احراز شده باشد، در چنین مواردی کشف عقلاً و نقلاً جایز نخواهد بود؟ این مسئله جای بحث است. در کتب تاریخی این داستان ذکر شده که یک سلطانی به وزیرش دستور داد که فرزند او را بکشد. این وزیر فهمیده بود که شاه بر اساس غضب و ناراحتی چنین دستوری داده و بعد از فروکش کردن این احساسات، از این دستور خود پشیمان خواهد شد. لذا وزیر به دستور شاه عمل نکرد و این بچه را در جایی مخفی کرد تا زمانی که شاه از دستور خود پشیمان شد و احساس نیاز به بچه کرد، این فرزند را به او نشان بدهد.

در چنین مواردی هر چند مالک الان متوجه این معامله‌ی حسابی نبوده و لذا راضی به آن نیست، ولی شخص احراز کرده است که بعداً پشیمان شده و بالأخره راضی خواهد شد و ما ممکن است بر اساس آیه‌ی شریفه‌ی «ما عَلَى الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ»[4]بگوییم که این شخص هر چند علم به عدم رضایت مالک دارد، ولی به توجه به اینکه می‌داند بعداً پشیمان شده و راضی خواهد شد، با این معامله در حق او احسان می‌کند. بنابراین اینطور نیست که در همه‌ی موارد حکم به بطلان کنیم.

پرسش: یعنی در واقع دلیل اثباتی داشته باشیم؟

پاسخ: بله، یعنی وقتی می‌دانیم که همین شخصی که الان راضی نیست، فردا راضی خواهد شد، طبق آیه‌ی «ما عَلَى الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ» نمی‌توانیم چنین صورتی را باطل بدانیم.

خلاصه اینکه، اگر ما تعقب اجازه را شرط به اصطلاح فلسفی بدانیم، چنین شرطی مقارن با عقد است و لذا اشکال عقلی وجود نخواهد داشت، از جهت اشکال اثباتی و از نظر نقلی هم خیلی روشن نیست که چنین چیزی را باطل بدانیم و بعید هم نیست که بالأخره اقلاً در بعضی از موارد ما قائل به حتی کشف حقیقی شویم. ظاهر کلمات مشهور بین علماء هم عبارت از کشف حقیقی است و اصلاً کشف حکمی از امور مستحدث در دوره‌های اخیر است. مشهور قائل به کشف حقیقی بوده‌اند و قائل شدن به این مطلب، خیلی تالی فاسدی به همراه ندارد.

دلیل دوم بر کاشفیت اجازه (اجازه، امضاء انشاء قبلی است)

یکی از ادله دیگری که برای کشف به آن استدلال شده است[5]، عبارت از این است که اجازه امضاء همان انشائی است که واقع شده است. به عبارت دیگر، وقتی عاقد می‌گوید: ملکت یا بعتُ، مقصودش این نیست که شخص مانند وصیت بعداً مالک شود، بلکه مراد این است که در همان زمان عقد برای طرف مقابل ملکیت حاصل بشود، وقتی هم که مالک اصلی بعداً اجازه می‌دهد، در حقیقت همان مُنشأ وقت العقد را – که عبارت از ملکیت است- امضاء می‌کند. بنابراین، مالک اصلی با اجازه دادن، همان مکلیت سابق را امضاء می‌کند و در نتیجه اگر در این مدت نمائاتی پیدا شده، مال مشتری می‌شود، زیرا او از اول مالک شده است و تعقب اجازه هم که حاصل شده و در نتیجه نمائات مال مشتری خواهد بود.

رد مرحوم شیخ بر دلیل دوم

مرحوم شیخ می‌فرماید این مطلب درست نیست، زیرا اگر قید حالی بودن در مُنشأ وجود داشت و مالک اصلی هم همین ملکیت در وقت متقدم را امضاء می‌کرد، حرفی نبود، ولی مطلب این چنین نیست و در این انشائی که واقع شده است، چنین قیدی وجود ندارد. در برخی موارد نسبت به ملکیت قیدی وجود دارد مثل اینکه در وصیت ملکیت طرف مقابل مقید به قید «بعدالوفات» است، ولی در انشائات بیع و امثال آن چنین قید متأخری در کار نیست، منتهی خاصیت انشاء عبارت از این است که اگر شخص انشائی کرد و هیچ قیدی نداشت، مُنشأ فعلی واقع می‌شود، نه اینکه در مُنشأش قید فعلیت وجود داشته باشد. اجازه هم عبارت از موافقت با مُنشأ است و چون مُنشأ قید ندارد، این اجازه هم ملکیت را بدون قید اثبات می‌کند و بنابراین وقتی که با انشاء عقد بدون قید، ملکیت به طور فعلی واقع می‌شود، امضاء هم به همین مُنشأ واقع می‌گردد.

مرحوم شیخ در اینجا مثال نزده است، ولی مثالش را در باب استصحاب فرائد راجع به «لاتنقض الیقین بالشک لأنک کنت علی یقین من وضوئک و لا ینبغی أن تنقض الیقین بالشک»، مورد بحث قرار داده است[6] که آیا ما این «لاتنقض» را به استصحاب حمل کنیم، یا به قاعده‌ی یقین و به شک ساری حمل نماییم یا به شک طاری و خلاصه اینکه به کدام یک از اینها باید حمل کنیم؟

ایشان در آنجا این بیان را دارد که اگر الان گفتم: من علم به عدالت زید دارم، و هیچ قیدی را ذکر نکردم، عدالت حالا مراد خواهد بود و عدالت فردا و عدالت دیروز نیاز به قید دارد و به جهت اینکه هیچ قیدی ذکر نشده است، ظرف متعلِق و متعلَق یکی می‌شود.

ایشان می‌فرمایند: حال بودن در وقت العقد یا حال بودن در وقت الاجازه، ظرف برای مُنشأ است، نه اینکه قید مُنشأ باشد تا نتیجه‌ی کشف از آن گرفته بشود. این فرمایش مرحوم شیخ است.

نقد فرمایش مرحوم شیخ

ما نمی‌فهمیم که مرحوم شیخ در اینجا چه می‌خواهد بفرماید! میزان برای اطلاق و تقیید عبارت از این است که وقتی از شخص بپرسند، گاهی می‌گوید: من با یک خصوصیاتی قائلم و گاهی هم می‌گوید که نه، قائل به خصوصیاتی نیستم، گاهی هم مهمل است و باید فکر کند که آیا خصوصیتی دارد یا نه؟

وقتی شخص می‌گوید: من این را به تو تملیک می‌کنم، آیا این تعبیر او مهمل است؟ یعنی مراد این است که در یک زمانی از ازمنه می‌خواهم ملک تو قرار بدهم که حتی با این هم سازگار است که بعدالممات خودش او را مالک قرار بدهد؟

وجداناً آن چیزی که بالارتکاز در اینجا وجود دارد، عبارت از این است که وقتی چیزی در لفظ آورده نشود، مقصودش عبارت از این است که همین حالا تو را مالک قرار دادم و قضیه مهمله نیست.

در باب استصحاب هم وقتی می‌گوید: من یقین به عدالت زید دارم و از او سؤال شود که عدالت چه زمانی؟‌ جواب می‌دهد: عدالت الان. اگر بپرسند، مرادش این است و اگر قضیه مهمله باشد،‌ نمی‌توانیم این را اثبات بکنیم. بنابراین متفاهم عرفی از اینها اهمالی ندارد و اگر مهمله شد، فوری در حال واقع می‌شود و وجهی ندارد که بگوییم: اگر شخص وقتی از ازمنه را قصد کرد، نتیجه‌اش این باشد که همین الان واقع بشود. وجهی برای این مطلب نیست، زیرا ارتکازاً مقصودش عبارت از این است که از همین حالا طرف مقابل مالک بشود.

ایشان مثال به ایجاب و قبول زده و می‌فرماید که در باب ایجاب و قبول،‌ موجب نمی‌گوید که من الان طرف مقابل را مالک قرار دادم و طرف مقابل هم بگوید: من هم همان وقتی که تو مرا مالک کردی، همان را امضاء‌ می‌کنم، اینطور نیست، بلکه موجب می‌گوید: من مالک کردم و قهراً ظرف ملکیت حال است. طرف مقابل هم قبول می‌کند و چون قهراً‌ قیدی در منشأ نیست، باید بعد واقع بشود.

ایشان این مطلب را شاهدبر این می‌آورد که در بحث فضولی هم حال مورد عنایت نیست،‌ بلکه فقط ظرف است، ولی به نظر می‌رسد که در ایجاب و قبول هم اگر از شخص بپرسند که چطور است؟ می‌گوید: من تملیک می‌کنم در وقتی که طرف مقابل قبول بکند.

در ایجاب و قبول بالارتکاز اینطور است که نیت موجب برای تملیک یک مقداری متأخر است و از ابتداء مُنشأ بالارتکاز مقید به بعد قبول طرف است و قهراً چون نیت موجب برای بعد قبول طرف است، طرف مقابل هم همین را امضاء می‌کند، پس بنابراین، قبل از قبول ملکیتی حاصل نمی‌شود.

پرسش: در اینجا که استصحاب را مطرح فرمودید، شخص می‌گوید: من یقین به عدالت زید دارم،‌ بعد هم می‌گوید که الان در آن شک دارم.

پاسخ: نه، مطلق می‌گوید، تعبیر روایت این است که دیروز من یقین به عدالت زید داشتم، ولی امروز شک دارم. متفاهم عبارت از این است که هر کدام از متعلق علم وشک نسبت به ظرف خود علم و شک است، یعنی دیروز یقین به عدالت زید، الان هم نسبت به عدالت زید شک دارم. اطلاق قضیه همین را اقتضاء می‌کند.

پرسش: … پاسخ: تعبیر إنک کنت علی یقین من وضوئک و لا تنقض… » بر استصحاب تطبیق می‌کند به این معنی که دیروز یقین به عدالت زید داشتم و عدالت دیروزی قطعی است، ولی الان نسبت به عدالت امروزی شک دارم. مورد استصحاب هم همین است. نه اینکه یقین سابق من تبدیل به شک شده باشد.

پرسش: … موجب می‌گوید که من تملیک کردم یا همین الان تملک کردم؟

پاسخ: در جاهای دیگر هم ارتکاز عرف متعارف عبارت از این است که شخص به نحو ملکیت بعد از قبول تملیک می‌کند.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 399

[2] .سوره مبارکه نساء/29

[3] . عوالی اللئالی: 1- 113 حدیث 30

[4] -توبه /91

[5] . استدلّ بهذا السیّد الطباطبائی فی الریاض 1: 513، و المحقّق القمی فی جامع الشتات 2: 279، و غنائم الأیام: 542.

[6] . فرائد الأصول، ج‏3، ص: 70