یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/11/01 ثمره نزاع بنابر کشف حقیقی در کلام مرحوم شیخ

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه:309 تاریخ: 93/11/01

ثمره نزاع بنابر کشف حقیقی در کلام مرحوم شیخ

«و لو نقل المالک [أُم] الولد عن ملکه قبل الإجازه فأجاز، بطل النقل على الکشف الحقیقی؛ لانکشاف وقوعه فی ملک الغیر مع احتمال کون النقل بمنزله الردّ و بقی صحیحاً على الکشف الحکمی، و على المجیز قیمتها؛ لأنّه مقتضى الجمع بین جعل العقد ماضیاً من حین وقوعه و مقتضى صحّه النقل الواقع قبل حکم الشارع بهذا الجعل، کما فی الفسخ بالخیار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم.»[1]

یکی از موارد عبارت از جاریه‌ای است که بدون إذن مالک فروخته شده و قبل از اینکه مالک اجازه دهد، مشتری با این جاریه مواقعه کرده و فرزندی به دنیا آمده و مالک اصلی قبل از اینکه نسبت به فروش این جاریه اجازه دهد، اقدام به فروش این ولد کرده و بعداً نسبت به فروش جاریه اجازه داده است. «و لو نقل المالک الولد عن ملکه قبل الإجازه فأجاز بطل النقل». بعضی‌ها أم الولد را تصحیح کرده‌اند. بنده قسمت مربوط به ولد را می‌خوانم.

مرحوم شیخ می‌فرماید: اگر ما قائل به کشف حقیقی شویم و تعقّب را شرط بدانیم، این نقلی که توسط مالک اصلی نسبت به ولد واقع شده، باطل خواهد بود. ولی بعد می‌فرماید که این احتمال هم وجود دارد که نقل صحیح باشد و این بیع او حکم ردّ را پیدا کند و اگر این بیع حکم ردّ را پیدا کند، قهراً اجازه‌ی بعدی بی‌تأثیر خواهد بود.[2] بنابراین وقتی مالک قبل از اجازه، اقدام به فروختن این ولد کرده، کأنّ عمل فضولی را ردّ‌ کرده لذا اجازه بی‌فایده بوده و نقل صحیح می‌باشد.

البته ایشان بعد از اینکه به صورت بتّی حکم به بطلانِ نقل کرده، تعبیر به «مع احتمال الردّ» می‌نمایند. به دو وجه می‌شود تعبیر ایشان را معنی کرد: یک وجه عبارت از این است که به تصور ابتدائی یک مطلبی را می‌شود بیان نمود، ولی با تصور نهایی، احتمال دیگری هم به نظر می‌رسد. یعنی ابتداء تصور می‌شود که مطلب این چنین است، ولی بعد از تأمل، به نظر می‌رسد که احتمال دیگری هم وجود داشته باشد.

وجه دیگر هم عبارت از این است که مقتضی و یا مظنون، عبارت از بطلان نقل است، ولی احتمال دیگری هم در مقابل آن هست. بنابراین هر دو احتمال وجود دارد، منتهی بنابر تصور دوم، احتمال اول مظنون است، در عین حالی که احتمال دوم هم هست و احتمال اول را از مسلم بودن بیرون می‌برد. به نظر می‌رسد که یک نحوه ترجیحی در احتمال اول وجود داشته باشد، زیرا اول به صورت بتّی ذکر شده است.

بنابراین اگر قائل به کشف حقیقی شویم، نقل مالک باطل خواهد بود، زیرا قبلاً به وسیله‌ی عقد فضولی این ولد از ملک مالک اصلی خارج شده و دیگر زمینه‌ای برای ضد نیست.

در این فرض به نظر ما، اقرب صحت نقل و بی‌فایده بودن اجازه می‌باشد،‌ زیرا عقد فضولی، اقتضاء صحتش متوقف بر اجازه است؛ در عقد فضولی شخص مالک، اقدام به بیع نکرده، بلکه اجنبی این کار را کرده و اگر این کار اجنبی بخواهد یک نحوه ارتباطی با مالک داشته باشد و صحیح باشد، نیازمند اجازه‌ی مالک است. و در اینجا که مالک قبل از اجازه، خودش اقدام به فروش کرده است اصلاً اقتضای صحت برای بیع فضولی نیست، بر خلاف نقل مالک اصلی که اقتضای صحت دارد چون خودش اقدام به فروش کرده است. مانند اینکه شخص مالک ابتداء‌ خانه‌اش را به زید بفروشد و بعداً پشیمان شده و بخواهد خانه را به عمرو بفروشد. در اینجا مالک بعد از فروش خانه به زید، حق ندارد آن را به عمرو بفروشد و عقد دوم مانع از اقتضاء عقد اول نیست، بلکه عقد اول مانع از عقد دوم می‌باشد.

اصل اقتضاء عقد فضولی مشروط به این است که مالک بعداً نسبت به آن توافق کند و نفس عمل فضولی هیچ اقتضائی ندارد و لذا در این مسئله به نظر می‌رسد که عمل مالک مقدم است و نقل اول صحیح بوده و به منزله‌ی ردّ فضولی می‌باشد.

پرسش: بمنزله الردّ است، یا ورود دارد؟ پاسخ: می‌گوید که این کار با ردّ حکم واحد را دارد.

پرسش: این کار روشن‌تر از ردّ است؟ پاسخ: اگر مالک به کار فضولی توجه داشته باشد و این نقل را انجام داده باشد، مصداق حقیقی ردّ است، ولی اگر توجه به این عقد فضولی نداشته باشد، از نظر بطلان متساوی با ردّ است.

پرسش: می‌شود این‌طور تعبیر کنیم که آن چیزی که نافذ هست، اجازه المالک است و آن نقلی که شخص مالک انجام می‌دهد، اجازه المالک بودن را از بین می‌برد؟ پاسخ: اول باید اقتضاء‌ عقد فضولی اثبات بشود تا بتواند با نقل مالک تزاحم پیدا بکند. به نظر می‌رسد که نقل مالک اقتضاء دارد، ولی عقد فضولی اقتضاء ندارد و اقتضاء‌اش مشروط به اجازه است و قهراً یک شیء اقتضاء‌دار با یک شیء لا‌اقتضاء تزاحم پیدا نمی‌کند.

پرسش: امکان دارد که با اجازه بخواهد معامله را به هم بزند؟پاسخ: وجهی ندارد که انسان معامله را به هم بزند. مثلاً وقتی من خانه‌ام را فروخته‌ام و الان پشیمان شده‌ام، نمی‌توانم معامله‌ی اول را به هم بزنم، مگر اینکه یک دلیل اقتضاء‌دار محکمی وجود داشته باشد و لذا با عمل اول، زمینه‌ی عمل دوم از بین می‌رود و نمی‌توانیم با عمل دوم، عمل اول را ابطال کنیم، مگر اینکه بر خلاف قواعد اولیه، نص خاصی در مسئله وجود داشته باشد.

ثمره‌ نزاع بنابر کشف حکمی

مرحوم شیخ می‌فرماید:در صورت قول به کشف حکمی، هم اجازه نقش دارد و هم نقل در جای خودش صحیح است. دو شیء مقتضی‌دار داریم: یکی اینکه مالک می‌تواند در ملک خودش تصرف کند، مثل اینکه فضولی جاریه را فروخته است و شخص مالک می‌تواند این جاریه یا بچه‌ی او را بفروشد، زیرا هم جاریه و هم ولد او در ملک آن مالک اصلی باقی است و مثل کشف حقیقی نیست که از ملکِ مالک اصلی خارج شده باشد تا قهراً نماءاش هم خارج شده باشد، بلکه در صورت کشف حکمی، هم خود جاریه و هم نماء ‌آن در ملک مالک اصلی باقی است. از طرف دیگر، ادّله‌ی صحت اجازه در باب فضولی، اقتضاء می‌کند که اجازه نقش داشته باشند.

بنابراین، هر کدام از این دو یک نحوه اثری دارند، اثر بیعی که قبلاً انجام شده، عبارت از این است که بیعش صحیح است و فروشنده مالکِ ثمن‌المسمّی می‌شود، طرف مقابل هم مالک ولد می‌شود. از طرف دیگر، ادله‌ی صحت اجازه در فضولی هم می‌گوید: این عقدی که فضولی انجام داده، به منزله‌ی صحیح است. (حقیقهً صحیح نیست، زیرا در ملک مالک اصلی بوده است). اگر ما عقد فضولی را صحیح فرض کنیم، باید بگوییم که مالک با بیعی که انجام داده است، کأنّ مال را تلف کرده است و باید عوضش را بدهد البته نه عوض المسمّی بلکه عوض المثل؛ که باید ارزشش را بدهد. شارع می‌گوید: زید (مشتری) را به منزله‌ی مالک جاریه و ولد آن در نظر بگیرید و چون مالک اصلی این ولد را به شخص دیگری فروخته است، باید قیمتش را داده و مالک ثمن المثل[3] عقد فضولی شود.

بنابراین، جمعاً بین هر دو دلیل، یک مقداری از اثر هر کدام را در نظر می‌گیریم، هم از اجازه و هم از نقل مالک اصلی.

این فرمایش را راجع به کشف حکمی، به طور قطعی فرموده است که هر دو ذی‌حق‌اند و هر دو اثر دارند، هم اجازه‌ی مالک اثر دارد و هم نقل مالک اثر دارد، منتهی با نقل مالک، خود عین ردّ و بدل می‌شود، ولی با اجازه‌ی مالک، باید ثمن عین پرداخته شود. مثل اینکه ملک دیگری را تلف کرده و ملزم به پرداخت قیمت آن باشد.

عبارت را می‌خوانم: «و بقی صحیحاً على الکشف الحکمی»، یعنی بنا بر کشف حکمی، این نقل صحیح هست. «و على المجیز قیمتها»، وقتی شخص نسبت به عقد فضولی اجازه داد، باید قیمت آن را به دیگری بپردازد. «لأنّه مقتضى الجمع بین جعل العقد ماضیاً من حین وقوعه»، به مقتضای صحه الاجازه این عقد فضولی را صحیح فرض می‌کنیم، از طرف هم این جاریه و بچه‌ی آن از ملک مالک اصلی خارج نشده است و قهراً عقدی را که مالک انجام داده است، صحیح می‌باشد. «مقتضى‌الجمع بین جعل العقد ماضیاً من حین وقوعه و مقتضى صحّه النقل الواقع قبل حکم الشارع بهذا الجعل»، قبل از اینکه شارع حکم به این نماید که اجازه در فضولی به منزله‌ی واقع خواهد بود، شخص مالک ملک خودش بوده و آن را فروخته است و بنا بر کشف حکمی این مسئله مانند فسخ خیاری خواهد بود که شخص در عقد خیاری، مال را به دیگری به صورت عقد لازم فروخته باشد که نتواند آن را به هم بزند. در این صورت اگر طرف مقابل اعمال خیار کند، چه باید می‌کرد؟ کأنّ این شخص، ملک طرف مقابل را با نقل به دیگری، تلف کرده و باید قیمتش را بدهد. جمع بین عقد لازمی که شخص با دیگری انجام داده و حق خیاری که در معامله‌ی اول وجود دارد، این است که عقد دوم صحیح باشد و به جهت تلف شدن عین با نقل لازم به دیگری، شخص باید قیمتش را به کسی که فسخ کرده است، بپردازد. «و ضابط الکشف الحکمی: الحکم بعد الإجازه بترتّب آثار ملکیه المشتری من حین العقد»، هر چند شخص مالک نیست، ولی بعضی از آثار ملکیت باید مترتب شده باشد. اگر تمام آثار بار شده باشد، کشف حقیقی خواهد بود که قهراً از ملکیت خود مالک اصلی هم خارج می‌شود. در اینجا مراد، ترتیب آثار ملکیت مشتری است، نه ترتیب کل آثار تا منافات با مالکیت مالکِ اصلی داشته باشد، لذا بعد هم ایشان تعبیر به بعض می‌کند. «فإن ترتّب شی‌ء من آثار ملکیه المالک قبل إجازته» گاهی اجازه باطل است و تنزیل کنار می‌رود. طبق فرمایش ایشان اگر مالک قبل از اجازه، همان عینی را که فضولی معامله کرده است را فروخته باشد، مثل اینکه در مثال فوق عین جاریه را فروخته باشد، دیگر جایی برای اجازه نیست که ما بین اجازه و نقل خود مالک جمع کنیم. احتمال اقوی یا احتمال ابتدایی این است که اگر خود جاریه را قبل از اجازه فروخته باشد، دیگر جایی برای اجازه نخواهد بود و این اجازه بی‌فایده است.

ایشان در ادامه می‌گوید: احتمال این هم هست که اجازه در این مورد هم نقش داشته باشد، ولی در این مسئله که مالک جاریه را فروخته و بعد نسبت به عقد فضولی اجازه داده است، یا هر دو احتمال متساوی است که هم فروش مالک و هم اجازه صحیح باشند و در فروش مالک، نقل و انتقال نسبت به عین و ثمن‌المسمی حاصل شده و در تنزیل هم قیمت عین باید پرداخت شود. یا هر دو احتمال مساوی است یعنی احتمال صحت با احتمال بطلان اجازه و یا احتمال اقوی، بطلان اجازه است.

البته ایشان قبلاً فرمود که بنا بر کشف حکمی، اقتضای جمع عبارت از این است که هر دو صحیح باشد، ولی در ذیل بین نماء و خود عین فرق گذاشته است در مورد نماء می‌گوید: اگر مالک بخواهد نماء را بفروشد، جمع بین‌الحقین اقتضاء می‌کند که هم نقل نماء توسط مالک صحیح باشد و هم اجازه مالک نسبت به عقد فضولی صحیح باشد، منتهی در اولی نقل عین و در دومی دادن قیمت است. ایشان این مطلب را بتّی فرض می‌کند. ولی اگر مالک بخواهد خود جاریه را بفروشد، یا به نحو مظنون یا به نحو محتمل، حکم عبارت از بطلان اجازه است.

این فرق گذاشتن ایشان در ذیل عبارت بین فروش نماء و فروش خود عین، قرینه بر این است که مراد ایشان در صدر عبارت که بنا بر کشف حکمی بین هر دو جهت جمع کرده بود و هم بعض آثار الملکیه و هم اجازه را صحیح دانسته بود، مراد فروش نماء بوده است که عبارت از ولد است، نه فروش خود جاریه که در این صورت صدر و ذیل با هم سازگار نخواهد بود.

پرسش: تعبیر «قیمتها» ظاهرش این نیست؟

پاسخ: بعضی گفته‌اند که تعبیر «قیمته» بوده و بعضی از نسخه‌ها هم خیال کرده‌اند که «قیمته» غلط است و تعبیر به «قیمتها» کرده‌اند، در حالی که همان «قیمته» درست است.

بعد هم می‌فرماید: «فإن ترتب شی‏ء من آثار ملکیه المالک قبل إجازته کإتلاف النماء و نقله»، بعضی از آثار با اجازه تنافی ندارد و حق مالک نسبت به آنها محفوظ است. مالک اصلی می‌تواند نقل کند، می‌تواند خودش بخورد یا تلف کند. از طرف دیگر، ‌شارع هم نسبت به اجازه حکم به تنزیل کرده است که آن هم درست است.

ایشان در جمع بین الدلیلین، بعضی از آثار را برای مالک و بعضی از آثار را برای مشتری تثبیت می‌کند، «جمعٌ بینه و بین مقتضی الاجازه بالرجوع الی البدل»، به وسیله رجوع به بدل، بین این دو جمع کردیم، ولی اگر بعضی از آثار منافی با اجازه باشد که دیگر زمینه‌ای برای اجازه وجود نداشته باشد، تنها نقل مالک صحیح است. بعد هم ایشان می‌گوید: در همین‌جا هم که بین نقل مالک و اجازه تنافی هست، ممکن است جمع بین الحقین هم به صورت احتمالی بیاید. بنابراین، ایشان در مسئله‌ی نماء به صورت بتی قائل به جمع بین الحقین شده است، ولی در جایی که نقل نسبت به خود عین است، تعبیر بتی نکرده. یا مایل به بطلان اجازه است و یا مشکوک الصحه و البطلان است. همین فرمایش ایشان در ذیل عبارت، قرینه بر این است که فرمایش ایشان در صدر عبارت، راجع به نماء است نه راجع به عین.

«و إن نافى الإجازه کإتلاف العین عقلاً»، مثلاً عین را خورده باشد، «أو شرعا»، مثل اینکه عین را آزاد کرده باشد، «فات محلها [محل الاجازه]». البته در اینجا هم احتمال دارد که جمع بین هر دو بشود و چون راجع به عین نمی‌تواند اجازه بدهد، لازم باشد که قیمتش را به مشتری بپردازد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 410

[2] .حالا این مطلب مورد اتفاق باشد یا نه، ولی آقایان مدعی‌اند که اجازه بعد از ردّ فایده ندارد.

[3] . اگرچه استاد فرمودند ثمن المثل ولی این سهو اللسان بود و شاهدش هم این که بعداز این فرمودند که مشتری مالک ثمن المثل می‌شود و این مالک ثمن المسمی می‌شود.