پنجشنبه ۲۵ شهریور ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/11/04 ثمرات قول به کشف و نقل

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه:310 تاریخ: 93/11/04

موضوع: ثمرات قول به کشف و نقل

مرحوم شیخ: بطلان نقل بنابر قول به کشف حقیقی

مرحوم شیخ در کشف حقیقی فرمود که بیع مالک نسبت به چیزی که مورد عقد فضولی قرار گرفته، باطل است، زیرا آن شیء به دیگری منتقل شده و تصرف در آن برای مالک جایز نیست. راجع به کشف حکمی هم فرمود: اگر مالک بخواهد عین مبیع را بفروشد، باطل است، ولی اگر بخواهد نماءاش را بفروشد، عقد صحیح هست، منتهی چون عقد فضولی به منزله‌ی ملک تنزیل شده است، باید بدلش را به من انتقل الیه بپردازد. در اینجا بعضی از آثار ملک دیگری- که عبارت از ضمان است- و بعضی از آثار ملک خودش- که صحت عقد است- برای او ثابت خواهد بود.

صحت نقل حتی بنا بر کشف حقیقی

به نظر ما بنا بر کشف حقیقی هم اگر مالک، نقل و انتقالی انجام دهد، صحیح است، چه برسد به کشف حکمی. با این بیان که تکمیل صحت عقد فضولی، حتی بنا بر کشف حقیقی هم به آمدن اجازه است و الا خود عقد اقتضاء کامل ندارد، ولو اینکه قائل به کشف حقیقی باشیم. همان طور که اگر کسی ملک خودش را به دیگری بفروشد و بعد منصرف شده و بخواهد همان ملک را به شخص ثالثی بفروشد، عقد اول مانع از عقد ثانی می‌شود، در اینجا هم عقد مالک مانع از اقتضاء عقد فضولی می‌شود، زیرا اقتضاء آن متوقف بر این است که قبل از آن عقدی نباشد. بنابراین وقتی مالک اصلی ملک خودش را می‌فروشد، موضوع اجازه را از بین می‌برد و اجازه‌ی لاحق نمی‌تواند مانع از عقد و نقل مالک شود،‌ زیرا لااقتضاء (فضولی) نمی‌تواند جلوی مقتضی (عقد مالک) را بگیرد. پس بنا بر کشف حقیقی اگر مالک، ملک خودش را به دیگری فروخت، دیگر اجازه‌اش بی‌خود و بی‌فایده است. و بیع و نقل صحیح است و نسبت به کشف حکمی هم مسئله روشن است، ولی بنا بر مبنای مرحوم شیخ و عده کثیری، مالک در کشف حقیقی حق نقل و انتقال ندارد.

مرحوم شیخ: تفصیل بین عین و نماء

مرحوم شیخ: در کشف حکمی که شخص مالک عین نشده و فقط بعضی از احکام مالکیت به وسیله‌ی ادله‌ی تنزیل استفاده شده، هم عین فروخته شده و هم نماء فروخته شده، هر دو از ملک مالک اصلی خارج نشده است، منتهی این تفاوت بین عین و نماء هست که اگر مالک بخواهد عین را بفروشد، با توجه به اینکه کشف حکمی است و عین در ملک خودش است، هیچ ضمانی نسبت به مشتری اول در کار نیست، ولی اگر بخواهد نماء را بفروشد، بیع صحیح است، منتهی نسبت به مشتری اول، ضامن بدل است، زیرا اینطور تنزیل شده که کأنّ این شیء مال او است و به اعتبار این تنزیل، باید بدل آن شیء به او داده شود.

اشکال به تفصیل مرحوم شیخ

عرض ما این است که این تفصیل را از کجا می‌فهمیم؟ طبق قاعده اولی، اگر عین و نماء از ملک مالک خارج نشده، شخص می‌تواند ملک خودش – چه نماء و چه عین- را معامله کند و هیچ ضمانی هم در کار نیست. البته ادله‌ی تنزیل که حکم کرده ما مشتری را مالک بدانیم، باید دید چه مقدار قوت دارد.

اگر ما به تعابیر علماء جمود داشته باشیم، کلام آنها عبارت از این است که بنا بر کشف حکمی، اصل ملکیت فی‌الجمله برای مالک اصلی ثابت می‌شود و بقیه هم مال مشتری و من انتقل الیه است. اگر اینطور باشد، بنا بر کشف حکمی، عینی که فروخته شده، در ملک مالک اصلی باقی می‌ماند و نماء هم مال مشتری است، نه اینکه طبق فرمایش مرحوم شیخ، نماء هم مال مالک اصلی بوده و فروشش با ضمان صحیح باشد.

بنابراین از اول بر اساس ادله‌ی تنزیل، نماء مال مشتری است و مالک، حق فروش آن را ندارد. اگر ما به چنین دلیل تنزیل عامی قائل شدیم، باید بین اصل و فرع فرق بگذاریم و معامله‌ی فرع، مال مشتری و معامله‌ی اصل، برای مالک خواهد بود و هر دو معامله برای مالکینش صحیح خواهد بود. بنابراین اگر ما یک چنین عموم تنزیلی داشته باشیم، فقط در باب ملکیت بین اصل و فرع فرق می‌گذاریم، ولی چنین امور تنزیلی در مواردی مثل روایت محمد بن قیس و امثال آن وجود ندارد، البته کنیز نماء داشت، ولی چون شبههً مواقعه انجام شده بود، در حقیقت نماء حساب نمی‌شود و حرّ می‌شود. پس ادّله‌ی تنزیل عام نداریم، ولی این طوری که مرحوم آقا سید محمد کاظم می‌گوید[1]، بنا بر کشف حکمی، باید عموم آثار را بارکرد بجز آن چیزی که لازمه‌ی ملکیت مالک اصلی است. در این صورت، ملکیت عین برای مالک اصلی و ملکیت نماء برای مشتری خواهد بود.

طبق بیان ما، ملکیت از اول برای مالک اصلی است و مالک اصلی هر کاری کرد، جلوی اجازه هم گرفته می‌شود.

ثمرات بین قول به کشف و نقل

در بین قدماء کشف حکمی مطرح نبوده و اختلاف بین کشف حقیقی و نقل بوده است. در کشف حقیقی هم به تعبیر مرحوم شیخ، مشهور به نحو انقلاب قائل به کشف‌اند؛ به این معنی که از اول شیء ملک خود مالک است، ولی بعد از اجازه انقلاب پیدا می‌کند و از اول عوض می‌شود،‌ نه به نحو تعقب شرط که چون صفت تعقب موجود است، مشتری از اول مالک شده است. حال بحث در این است که بین قول به کشف و قول به نقل چه ثمراتی وجود دارد؟

ظهور ثمره در نماء

«ثم إنهم ذکروا للثمره بین الکشف و النقل مواضع‏ منها النماء فإنه على الکشف بقول مطلق لمن انتقل إلیه العین و على النقل لمن انتقلت عنه»[2]. می‌فرماید بنابر کشف به قول مطلق، نمائی که حاصل می‌شود، مال شخصی است که عین به او منتقل شده، ولی بنا بر نقل، اصل عین قبل از اجازه منتقل نشده، و بعد از اجازه عین منتقل می‌شود ولی نماء در ملک مالک اصلی باقی می‌ماند.

بنابر کشف حقیقی و غیر انقلابی، وصف تعقب بالاجازه بوده و مشتری از اول مالک عین و نماء شده، نه اینکه بعد از آمدن اجازه منقلب شده باشد.

مراد از «بقول مطلق» کشف حقیقی است به این معنا که هم قبل از اجازه و هم بعد از اجازه، عین و نماء مال مشتری است، زیرا وصف تعقب از اول وجود داشته است، در صورتی که اگر قائل به کشف انقلابی شویم، نماء قبل از اجازه متعلق به مالک اصلی است و بعد از اجازه منقلب شده و حکم عوض می‌شود. پس « بقول مطلق» اشاره به این است که قبل از اجازه هم تمام احکام مالکیت بار می‌شود و همه‌ی انتفاعات برای مشتری جایز است مثلاً از شیرش استفاده کند.

توجیه کلام شهید ثانی

بعد می‌فرماید: «و للشهید الثانی فی الروضه عباره توجیه المراد منها کما فعله بعض أولى من توجیه حکم ظاهرها کما تکلفه آخر».[3] شهید ثانی عبارتی دارد که مرحوم شیخ می‌فرماید: اگر بخواهیم ظاهرش را درست کنیم و به همان ظاهر فتوی دهیم، تکلف خواهد بود.

شهید ثانی می‌گوید که اگر معامله‌ی فضولی واقع شد و عین هم بین العقد و الاجازه‌ نمائی پیدا کرد، بنابر کشف، نماء مبیع، مال مشتری و نماء ثمن، مال بایع است زیرا با عقد از اول نقل و انتقال حاصل شده است و هر کسی که بعد الانتقال مالک است، نماء هم برای او خواهد بود. اما بنابر نقل، هر دو نماء(نماء ثمن و مثمن) برای مالک مجیز است. حالا بحث در این است که چرا بنابر قول به نقل، بعد از اجازه هر دو برای مالک مجیز باشد؟

برای اراده‌ی معنای خلاف ظاهر از کلام ایشان، دو توجیه ذکر شده است: یکی عبارت از این است که فضولی طرفینی باشد، یعنی هم بایع و هم مشتری، هر دو فضولی باشند و بایع عین مال دیگری را برداشته و مشتری هم عین مال دیگری را برداشته و با هم معامله کرده‌اند. قهراً چون بعدالاجازه عین به مالک مجیز منتقل می‌شود، نماء هم مال اوست. و چون هر دو مالک مجیز هستند، همان‌طوری که عین بعد الاجازه منتقل می‌شود، ثمن هم همین‌طور است.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] . حاشیه المکاسب (للیزدی)، ج‌1، ص: 152‌

[2] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 411

[3] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 411