سه شنبه ۰۶ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/11/05 ثمرات بین کشف و نقل

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه:311 تاریخ : 93/11/05

موضوع: ثمرات بین کشف و نقل

بررسی فرمایش شهید ثانی راجع به ثمره کشف و نقل

مرحوم شیخ: «ثمّ إنّهم ذکروا للثمره بین الکشف و النقل مواضع منها النماء، فإنّه على الکشف بقولٍ مطلق لمن انتقل إلیه العین، و على النقل لمن انتقلت عنه، و للشهید الثانی فی الروضه عبارهٌ، توجیه‌ المراد منها کما فعله بعض أولى من توجیه حکم ظاهرها، کما تکلّفه آخر»[1].

عبارت شهید ثانی: «و تظهر الفائده فی النماء، فإن جعلناها کاشفه، فالنماء المنفصل المتخلّل بین العقد و الإجازه الحاصل من المبیع للمشتری، و نماء الثمن المعیّن للبائع، و لو جعلناها ناقله فهما للمالک المجیز».[2]

شهید ثانی راجع به ثمره‌ی مترتب بر کشف و نقل می‌فرمایند[3]: ثمره‌ی این مسئله این است اگر ما قائل به کشف شدیم، نماء عین فروخته شده یا نماء ثمن به طرف مقابل منتقل می‌شود، زیرا معامله از اول واقع می‌شود و نماءهایی که بعد حادث شده، نه نمائی که قبلاً بوده، به طرف مقابل منتقل می‌شود. مثلاً اگر بین عقد و اجازه بچه‌ای از گوسفند فروخته شده، به دنیا آمد، بنا بر کشف، این بچه به طرف مقابل منتقل می‌شود، یا اگر درخت فروخته شده، بین عقد و اجازه میوه‌ای داشت، به طرف مقابل منتقل می‌شود. ولی اگر قائل به نقل بشویم، هم نماء مثمن و هم نماء ثمن، هر دو متعلق به مالک مجیز است. بحث در این جمله‌ی ایشان است که چطور نماء هر دو متعلق به مالک مجیز است؟

سه توجیه از آغا جمال[4]

مرحوم آغاجمال در حاشیه‌ی بر شرح لمعه توجیهاتی برای این کلام شهید ثانی ذکر کرده ولی هیچ کدام از آنها را قبول نمی‌کند:

توجیه اول: ظاهر عبارت را تصحیح کرده که هم نماء ثمن و هم نماء مثمن برای مالک مجیز باشد. با این بیان که بایع، فضولی است و خریدار اصیل است و هنگامی که خریدار می‌خواهد معامله کند، از نظر خودش از اول این معامله را انجام داده و به حساب خودش راضی به این است که نماء از اول مال طرف مقابل باشد و چون خریدار راضی شده، با رضایت او نماء ثمن به شخص مجیز منتقل می‌شود. فرض ما هم بنا بر نقل این است که عین مال بعد از اجازه از ملک مالک مجیز خارج شده و قهراً‌ نماء مثمن قبل از اجازه، متعلق به مالک مجیز می‌باشد. بنابراین، هم نماء ثمن (طبق رضایت مشتری) و هم نماء مثمن (بنا بر نقل) هر دو متعلق به مالک مجیز می‌باشد.

بطلان توجیه اول

مرحوم شیخ می‌فرماید که دو توجیه بعدی که خلاف ظاهر است اولی از این توجیه اول است که طبق ظاهر حکم کرده است. و ایشان به این توجیه جواب نمی‌دهد چون بطلانش روشن است. زیرا اگر بیع یا شراء جزء ایقاعات بود، رضایت یک طرف کفایت می‌کرد، ولی بیع و شراء از عقود است و باید قبول طرف مقابل به رضایت او ضمیمه شود، تا انتقال حاصل شود. در اینجا رضایت مشتری به تنهایی کفایت در انتقال نمی‌کند و باید قبول طرف مقابل هم ضمیمه به آن بشود. و بنا بر نقل قبول طرف با اجازه محقق می‌شود. پس بنابراین، نماء ثمن منتقل نشده، نماء مثمن هم که در ملک مالک مجیز باقی مانده است.

توجیه دوم:

فرض مسئله راجع به موردی باشد که طرفین فضولی باشند، یعنی هم راجع به ثمن و هم راجع به مثمن، هر دو فضولی هستند و در هر دو هم باید مالک اصلی اجازه دهد. بنابر نقل هم چون قبل از اجازه عین از ملک مالک اصلی خارج نشده، نماء هم از ملک مجیز خارج نشده و در ملک مالک مجیز باقی می‌ماند.

توجیه سوم:

مراد از «للمالک المجیز» جنس است، یعنی بعضی اوقات مالک مجیز، مالک مثمن است و قهراً نماء‌ مثمن مال اوست، گاهی هم مالک مجیز، مالک ثمن است که در نتیجه نماء ثمن برای او خواهد بود. بنابراین، مالک مجیز دو صورت دارد، نه اینکه در یک صورت، مالک مجیز هم مالک نماء مثمن و هم مالک نماء ثمن باشد.

توجیه ما برای عبارت شهید ثانی

یک احتمالی به نظر بنده می‌آید که مراد از مالک مجیز، مالک اصلی است و شامل هر دو طرف می‌شود، هم طرف مقابل که از اول رضایت به عقد داشته و هم کسی که بعداً اجازه می‌دهد و در نتیجه، اگر منفعتی در عینِ مال طرف مقابل وجود داشته باشد، از ملک او خارج نشده است و بنابر نقل، این شخصی هم که اجازه می‌دهد، با توجه به عدم خروج عین از ملک او، مالک نماء‌ عین خواهد بود.

بنابراین، مراد از مجیز، اعم از اجازه‌ای است که قبلاً به وسیله قبول انشاء شده است و اجازه‌ی حادثی است که بعد از عقد حاصل شده است. در نتیجه، هم اصیل از اول مجیز است و هم آن مالک اصلی که ملک او فضولتاً فروخته شده است. بنده احتمال قوی می‌دهم که مراد از مجیز در فرمایش شهید، اجازه به معنای لغوی است که اعم از قبول اول عقد و اجازه‌ی بعد از عقد است و قهراً‌ منافع در هر دو طرف برای مالک اصلی واقع می‌شود.[5]

ثمره دوم بین کشف و نقل

«و منها: أنّ فسخ الأصیل لإنشائه قبل إجازه الآخر مبطل له على القول بالنقل، دون الکشف، بمعنى أنّه لو جعلناها ناقله کان فسخ الأصیل کفسخ الموجب قبل قبول القابل فی کونه ملغیاً لإنشائه السابق، بخلاف ما لو جعلت کاشفه؛ فإنّ العقد تامّ من طرف الأصیل، غایه الأمر تسلّط الآخر على فسخه».[6]

یکی دیگر از ثمرات کشف و نقل این است که اگر اصیل قبل از اجازه‌ی طرف مقابل، منصرف شود، بنا بر نقل با این انصراف، دیگر اجازه‌ی مجیز کلااجازه خواهد بود، زیرا مشهور بین علماء‌ عبارت از این است که در عقد ایجاب و قبول معتبر است و در اینجا هر چند شخص موجب انشاء کرده است، ولی تا قبول طرف مقابل نیامده است، در صورت انصراف شخص ،انشاء‌اش هیچ خواهد شد و اثرش از بین خواهد رفت و حتی اگر طرف مقابل هم بعد از انصراف قبول کند، قبولش بی‌اثر خواهد بود. پس بنا بر نقل، اگر شخص اصیل نسبت به طرف مقابل انشاء‌ تملیک کرده و قبل از اجازه‌ منصرف شد، قهراً اجازه‌ی طرف مقابل کلااجازه و بی‌اثر و باطل می‌شود. و اما بنا بر کشف، چون از اول اثر انشاء برای طرف مقابل است، بنابراین انشاء از ناحیه‌ اصیل تمام است و دیگر حق ندارد بعداً کاری انجام دهد و هر آنچه که وظیفه‌اش بوده، انجام داده است و بعداً هم با اجازه، این انشاء تکمیل می‌شود. خلاصه اینکه، بنا بر کشف، با انصراف اصیل، انشاء‌اش باطل نمی‌شود، ولی بنا بر نقل باطل می‌شود.

ردّ فرمایش مرحوم شیخ

این فرمایش مرحوم شیخ بود، ولی به نظر ما هم در کشف و هم در نقل، باید هر دو طرف را در نظر گرفت و جدای از انشاء اصیل، قبول مالک اصلی را هم باید در نظر گرفت. بنابراین، وقتی اصیل ملک خودش را انشاء‌ می‌کند، قبول مالک مجیز هم معتبر است و اگر قبل از اجازه، شخص اصیل منصرف شود، بنابر کشف هم این اجازه کلا اجازه است. کأنّ قبل از قبول طرف، اگر این شخص اصیل از کار خود منصرف بشود، کار خود را ابطال کرده است و چه مالک اجازه بدهد و چه اجازه ندهد، اثر ندارد.[7]

مبنای مشهور علماء راجع به انصراف از عقد

مرحوم شیخ می‌فرماید: اینکه ما در صورت انصراف اصیل، بنا بر نقل، قائل به بطلان و بنا بر کشف قائل به عدم بطلان شدیم، بر مبنای یک مطلبی است که بین علماء مورد تسلم است. مشهور علماء می‌گویند که قبل از قبول طرف مقابل، موجب می‌تواند از انشاء‌ خودش منصرف بشود و حق عدول دارد. این مطلب مورد تسلم بین علماء است و لذا جا دارد که احد المتعاقدین (موجب یا قابل) قبل از توافق طرف مقابل، از انشاء‌ خودش منصرف شده و با این کار زمینه‌ی عقد را از بین ببرد. بنابراین، مرحوم شیخ می‌فرماید: اینکه گفتیم بنابر نقل، با انصراف اصیل، عقد باطل می‌شود، بر اساس یک مبنایی است که مورد تسلم فقهاست. حتی در صورتی که طرف مقابل هم انشاء کرده باشد، ولی به جهت نبود بعضی از شرایط، ملکیت فعلیت پیدا نکرده باشد، مثل عدم قبض در باب هبه و صرف و سلم، باز هم یکی از طرفین می‌تواند از عقد خودش منصرف شده و انشاء‌ خودش را کلاانشاء‌ نماید.

فرمایش میرزای قمی

ایشان می‌فرماید[8]: با توجه به این مبنایی که مورد تسلم بین فقهاء است، شخص حتی در این صورت هم حق ابطال برای احد متعاقدین وجود دارد، ولی بعضی‌ها (میرزای قمی) گفته‌اند که حتی در صورت قول به نقل هم شخص حق ابطال انشاء‌ خود را ندارد و نمی‌تواند زمینه‌ی عقد را از بین ببرد، زیرا فرض مسئله عبارت از این است که اجازه هم بعداً می‌آید و با آمدن اجازه‌ی بعدی، ارکان عقد تمام می‌شود و این فسخ بی‌فایده و بی‌اثر است. بنا بر کشف، کشف می‌شود که قبلاً ارکان بوده است و بنا بر نقل هم بعد اجازه تمام ‌می‌شود.

بنابراین، چون نقل و انتقال واقع شده است، دیگر ابطالی در کار نیست، منتهی این نقل و انتقال تدریجاً واقع شده است، ایجاب اصیل در زمان عقد فضولی واقع شده، قبول هم که به وسیله‌ی اجازه‌ی بعدی حاصل می‌گردد و لذا باید ترتیب اثر داده شود.

نظر مرحوم شیخ انصاری راجع به فرمایش میرزای قمی

این فرمایش میرزای قمی بود، ولی مرحوم شیخ می‌فرمایند: این مسئله مورد تسلم علماء است که فسخ در این صورت موجب ابطال است. البته اگر فسخی در بین نباشد، دو جزء عقد به هم متصل شده و اثر خودش را می‌کند، ولی این مطلب مورد تسلم علماء است که اگر قبل از آمدن جزء دیگر، فسخی واقع بشود، این فسخ مؤثر است.

و لذا با وقوع فسخ بین دو جزء، هر چند هر دو جزء حاصل شده است، ولی دومی نمی‌تواند صفت جزئیت داشته باشد، زیرا فسخ بین این دو جزء قرار گرفته است. پس بنابراین این فرمایش میرزای قمی مطلب درستی نیست که بگوییم: با آمدن دو جزء، باید نتیجه مترتب بشود.

بی‌اثر بودن فسخ، بر اساس اطلاقات صحت معامله

ایشان می‌فرمایند: البته ممکن است کسی اینطور ادعاء بکند که با توجه به اطلاقاتی که حکم به صحت معامله این نوع معاملات کرده است، وقوع فسخ بین دو جزء عقد مضر به صحت آن نیست مثل بسیاری از اعمال خارجی مانند اکل و شرب و امثال آن که ضرری به انشاء انجام شده وارد نمی‌کند و فسخ در اینجا به معنای لغوی بوده و بی‌اثر و بی‌فایده خواهد بود.

جواب مرحوم شیخ

منتهی ایشان می‌فرمایند که پذیرفتن اقتضاء اطلاقات نسبت به این مورد، با وجود تسلم بین فقهاء نسبت به این مسئله، خالی از اشکال نیست. مرحوم شیخ کلام میرزا را رد کرده و بعد هم خودش یک وجهی ذکر می‌کند، ولی به نظر ما نظر میرزای قمی هم به همین اطلاق بوده است و با تمسک به اطلاق قائل به صحت شده است. شاید نظر میرزای قمی هم این بوده است که این مسئله از فروعات است، نه از اصول مسائل که از قدیم منتقل شده باشد و لذا با توجه به اینکه مسئله‌ی تفریعی است و به معصوم منتهی نمی‌شود، علماء مطابق نظر خودشان تفریع کرده‌اند، نظر ما هم بر خلاف نظر آنهاست.

ثمره سوم بین کشف و نقل

«و منها: جواز تصرّف الأصیل فیما انتقل عنه بناءً على النقل، و إن قلنا بأنّ فسخه غیر مبطل لإنشائه»[9].

ثمره سومی که ذکر شده این است که بنا بر نقل، اصیل قبل از اجازه می‌تواند در آن چیزی که از او منتقل شده است، تصرف بکند، «منها جواز تصرف الاصیل فیما انتقل عنه»، زیرا هنوز آن شیئ از ملک او خارج نشده است و لذا می‌تواند تصرفات خودش را داشته باشد. ایشان می‌فرماید: حتی اگر حرف میرزای قمی را قبول کرده و بگوییم که انصراف قولی از انشاء، مسموع نیست، ولی شخص اصیل می‌تواند عملاً‌ کاری بکند که موجب لغو انشاء‌اش بشود. بنابراین حتی اگر هم بگوییم که با صرف انصراف لفظی، انشاء‌ او لغو نمی‌شود، ولی شخص می‌تواند با عمل خارجی آن را لغو بکند، مثل اینکه شخص اصیل در خرید و فروش با فضولی موافقت کرده است،‌ ولی از تصمیم خودش برگشته و ملک خودش را به شخص ثالثی منتقل بکند. چون بنا بر نقل، قبل از اجازه، این مال ملک خود شخص است، برای او جایز است که به شخص دیگری منتقل نماید. یا در صورتی که یک زن با عقد فضولی خودش نسبت به زید موافقت کرده باشد، ولی بعداً منصرف شده و خودش را به شخص دیگری تزویج کند، قهراً‌ عقد اولی ابطال می‌گردد و بنا بر نقل، این حق را دارد که خودش را نسبت به دیگری تزویج بکند و حتی اگر بعداً بخواهد دوباره نسبت به عقد اولی توافق بکند، این توافق او لغو و بیهوده خواهد بود. بنابراین در صورت قول به نقل، زنی که به صورت فضولی عقد شده است، قبل از اجازه مستقل است و می‌تواند خودش را به دیگری تزویج بکند. و خلاصه اینکه اگر هم طبق فرمایش میرزای قمی، با انشاء قولی نشود عقد را لغو کرد، ولی با عمل خارجی عقد لغو خواهد شد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] .کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 412‌

[2] . الروضه البهیه 3: 229 230.

[3] – این مطلب در متن شهید اول بیان شده است، ولی شهید ثانی اضافه‌ای دارد که آن اضافه مورد بحث قرار گرفته است.

[4] . «فقوله فهما للمالک المجیز کما ترى الا ان یفرض کون العقد فضولیا من الطرفین و یکون المراد بکونهما للمالک المجیز کون کل منهما لمالک اصله المجیز و فیه تکلف او یقال…». التعلیقات على الروضه البهیه (للآغا جمال)، ص: 358‌

[5] . پرسش: شاید خواسته اند بین ثمره متصل و منفصل فرق بگذارند؟ پاسخ: بحث در منفصل است و این چیزی که ایشان جزء ثمرات بیان کرده است و بین نقل و کشف قائل به فرق شده است و مال در یکی از این دو قول باقی می‌ماند، مربوط به منفصل است و نسبت به متصل معنی ندارد و متصل در هر صورت برای طرف مقابل است

[6] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 412‌

[7] . پرسش: این جازه را از ابن باب می دهد که کانّ شارع برای فضولی یک ولایتی از قبل قرار داده است؟ پاسخ: نه کسی که اجازه او ملاک است آن موقع اگر اجازه دهد حق ابطال ندارد و قبول فضولی فائده ندارد و اصل اعتبار به قبول این است و بحث در این است که قبل از قبول، چرا اصیل نتواند در صورت انصراف، انشاء‌ خودش را ابطال بکند.

پرسش: پس فضولی اگر اصلا قبلت نگوید هم نباید اشکالی داشته باشد چون قبلت فضولی نقشی ندارد؟ پاسخ: چرا نقش دارد چون اجزت چه چیز را می خواهد اجازه دهد و باید اجازه این به یک شی باشد.

پرسش: فضولی مگر عاقد نیست؟ پاسخ: اگر طرف مقابل عاقد هم باشد، فضولی است و ملاک، تحصیل رضایت و اجازه‌ی مالک اصلی است و لذا اگر فضولی مکره هم باشد، باز هم عقد صحیح است، چون معیار رضایت مالک اصلی است و اکراه و رضایت عاقد فضولی هیچ نقشی ندارد.

[8] . جامع الشتات فی أجوبه السؤالات (للمیرزا القمی)، ج‌2، ص: 282‌

[9] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 413‌