شنبه ۰۳ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/11/06 جواز تصرف اصیل قبل از اجازه

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 312 تاریخ : 93/11/06

موضوع: جواز تصرف اصیل قبل از اجازه

ظهور کلام محقق ثانی در عدم جواز تصرفات اصیل

محقق ثانی: « و لیس لکل من البائع و الغاصب التصرف فی العین، لإمکان اجازه المالک خصوصا على القول بأن الإجازه کاشفه»[1]. در مسئله‌ی فضولی، اصیل قبل از اجازه، حتی بنا بر نقل، نمی‌تواند در ملک خودش تصرف کند.

ایشان ظاهراً می‌فرماید که اگر مشتری بخواهد با مال غصبی یک چیزی را از بایع بخرد، نه مشتری می‌تواند در ملک فروخته شده تصرف کند و نه بایع که اصیل است، زیرا مشتری با مال غصبی می‌خواهد چیزی را بخرد و لذا مالک نشده است، تصرف مالک هم جایز نیست هم بنا بر کشف و هم بنا بر نقل. منتهی عدم جواز تصرف در کشف روشن‌تر از نقل است.

اقتضای حکم اولی عبارت از این است که شخص می‌تواند در ملک خودش تصرف کند و خروج از ملکیت با اجازه‌ی بعدی، مضر به تصرفات شخص نیست. وعبارت ایشان، ظاهر در مطلق تصرفات است نه تصرف ناقلی که زمینه‌ی اجازه را از بین ببرد.

نقد مرحوم شیخ بر کلام محقق ثانی

«و فیه: أنّ الإجازه على القول بالنقل له مدخل فی العقد شرطاً أو شطراً، فما لم یتحقّق الشرط أو الجزء لم یجب الوفاء على أحد من المتعاقدین؛ لأنّ المأمور بالوفاء به هو العقد المقیّد الذی لا یوجد إلّا بعد القید. هذا کلّه على النقل، و أمّا على القول بالکشف، فلا یجوز التصرّف فیه، على ما یستفاد من کلمات جماعه، کالعلّامه و السیّد العمیدی و المحقّق الثانی و ظاهر غیرهم.»[2]

مرحوم شیخ می‌فرماید: اگر ما اجازه را شرط در نقل و انتقال یا شرط در تأثیر یا جزء‌المؤثر یا جزء سبب یا جزء‌العله بدانیم، بنا بر نقل، مادامی که اجازه نیامده، شیء از ملک شخص خارج نشده و وجهی ندارد که اگر غاصب نتواند در عین خریداری شده تصرف کند، اصیل هم نتواند تصرف کند. البته اگر بعداً اجازه آمد، از ملک مالک خارج خواهد شد. عقدی که اجازه‌ با آن آمده، منشأ نقل و انتقال ‌شده و شخص باید به آن وفا کند و این لزوم وفا بعد از اجازه حاصل می‌شود.

ردّ اشکال مرحوم شیخ به محقق ثانی

این اشکال مرحوم شیخ به محقق ثانی وارد نیست، بلکه اشکال دیگری بر محقق وارد هست، و محقق قائل به چنین مطلب واضح البطلانی نمی‌شود که قبل از خروج شیء از ملک شخص، مطلق تصرفات- حتی تصرف غیر ناقل- برای اصیل جایز نباشد. مراد محقق این است که وقتی شخص اصیل می‌خواهد تصرف کند، در همین لحظه‌ی تصرف، احتمال دارد که مالک راضی شده باشد و اصیل نمی‌داند و لذا –طبق مبنای مشهور- اصاله الاحتیاط در اموال اقتضاء‌ می‌کند که شخص در این شیئ فروخته شده، حتی قبل از اجازه و بنا بر نقل هم تصرف نکند، زیرا احتمال دارد که مجیز اجازه داده باشد و قهراً این شیء از ملک اصیل خارج شده و به ملک طرف مقابل منتقل شده باشد.

اشکال بر فرمایش محقق ثانی

اشکالی که بر فرمایش ایشان وارد است، این است که حکم آقایان به احتیاط در اموال، تقدم اصاله الاحتیاط در مقابل اصاله البرائه است به این معنی که طبق نظر مشهور، اصاله البرائه در اموال جاری نمی‌شود. نه اینکه اگر در مقابل احتیاط، استصحاب قرار داشت، باز هم اصاله الاحتیاط مقدم باشد. در صورتی که استصحاب جاری باشد، دیگر جایی برای جریان اصاله الاحتیاط نیست، مثلاً اگر من شک داشته باشم که ملکم را به دیگری فروخته‌ام یا نه، می‌توانم تصرف کنم و جای اصاله الاحتیاط نیست. بنابراین، اشکال این است که اصاله الاحتیاط در مقابل استصحاب جاری نمی‌شود.

بنا بر کشف، عین مال به طرف مقابل نقل شده است و لذا عدم جواز تصرف روشن‌تر از نقل است. در صورت قول به نقل هم اصل مطلب اشکال دارد که در مقابل استصحاب، اصاله الاحتیاط جایی ندارد، البته مسئله‌ی کشف مربوط به اصاله الاحتیاط نیست.

بنابر نقل شخص قبل از اجازه می‌تواند در مال خودش تصرف کند، چه قطع به نیامدن اجازه داشته باشد و چه شک در آمدن و نیامدن اجازه داشته باشد با استصحاب حکم قطع پیدا شده و کلام محقق ثانی مورد قبول نخواهد بود.

بنا بر کشف بیان شیخ- که ما آن را قبول نداریم- و برخی دیگر از آقایان این است که شخص اصیل جواز تصرف ندارد، زیرا از ناحیه‌ی خودش مطلب تمام است.

جواز تصرف اصیل بنا بر کشف (فرمایش بعض المعاصرین)

بعد می‌فرماید که بعض المعاصرین گفته‌اند: «بین کشف و نقل فرقی وجود ندارد و بنا بر کشف هم شخص می‌تواند تصرف کند و این کار برای او جایز است، زیرا شرط کشف و نقل اجازه است و بعد از آمدن اجازه، کشف می‌شود که ملک از اول انتقال پیدا کرده است، ولی استصحاب نسبت به امور استقبالی هم جایز است و ما می‌توانیم استصحاب عدم تعقب اجازه‌ی بعدی را جاری کنیم، به این معنی که اجازه امری حادث است و این امر حادث قبلاً نبوده و مقتضای استصحاب این است که بعداً هم نمی‌آید و لذا شیء از ملک شخص خارج نشده است، چه قائل به کشف باشیم و چه قائل به نقل. در هر دو صورت، طبق اقتضای استصحاب، شیء از ملک شخص خارج نشده و قهراً جواز تصرف دارد. البته اگر کسی یقین دارد که بعداً اجازه می‌آید، بنا بر کشف، الان نمی‌تواند تصرف کند، زیرا مال در اثر اجازه از ملک من‌انتقل‌عنه به ملک من‌انتقل‌الیه منتقل شده است».

بررسی فرمایش مرحوم شیخ

مرحوم شیخ در اینجا فرمایشی دارد که مقصودش برای ما معلوم نیست. ایشان می‌فرماید: عموم وجوب وفا در «أوفوا بالعقود» به اصیل می‌گوید که واجب است به تعهدی که کردی عمل کنی، اعم از اینکه اجازه‌ای بیاید یا نیاید. یعنی تو تعهد کردی که این چیز را به طرف مقابل تملیک بکنی و باید مطلقاً به این تعهدت عمل کنی. و لذا اگر علم به این هم داشته باشی که بعداً اجازه‌ نمی‌آید، چون چنین تعهدی کرده‌ای، باید به تعهد خودت عمل کنی، با اینکه علم به این مطلب داری که اجازه نخواهد آمد و این عین هم از ملک اصیل خارج نشده و به طرف مقابل منتقل نخواهد شد، مع ذلک، اصیل حق ندارد در ملکی که می‌داند از ملکش خارج نشده، تصرف کند. عرض ما این است که این مطلب چطور درست است؟

فرق بین مبنای مبنای مشهور و غیر مشهور در اشتراط تعقب اجازه یا نفس اجازه

بعد مرحوم شیخ می‌فرماید که مطلبی که بعض المعاصرین گفته، بر مسلک خودش درست است، ولی بر اساس مسلک مشهور درست نیست، زیرا ایشان تعقب را در تحقق ملکیت دخیل می‌داند و بر اساس این مبنی، وقتی شک در این داشته باشد که عقدی حاصل شده است یا نه، با استصحاب عدم می‌تواند قائل به جواز تصرف اصیل شود.

در اینجا این سؤال پیش می‌آید که چه فرقی بین مبنای مشهور و مبنای غیر مشهور وجود دارد؟ چه ما خود اجازه را به نحو شرط متأخر شرط بدانیم و چه تعقب اجازه را شرط بدانیم، در هر دو صورت تا مادامی که شرط در ظرف خودش حاصل نشود یا تعقب حاصل نشود، نقل و انتقالی در کار نیست. بنابراین، در وجوب وفا به عقد، چگونه بین المسلکین فرق بگذاریم؟ در هر دو صورت استصحاب جاری است، منتهی یکی استصحاب حالی است (اشتراط تعقب اجازه) و دیگری استصحاب استقبالی است. (اشتراط نفس اجازه به نحو شرط متأخر).

مرحوم شیخ در بیان فرق بین این دو می‌فرماید: اگر ما تعقب را شرط بدانیم، اصل عقد، تحققش مشکوک است، ولی اگر اجازه را به نحو شرط متأخر شرط بدانیم، عقد محقق است، اما تأثیر عقد در نقل و انتقال مشکوک است.

علت و سبب در اصطلاح قدماء و متأخرین

شیخ یک عبارتی راجع به سبب و علت دارد که در کلمات سابقین هم به آن اشاره شده است. بین اصطلاح قدماء و اصطلاح رایج فعلی نسبت به مسئله‌ی سبب و علت فرق وجود دارد.

محقق کرکی در جامع المقاصد راجع به این مسئله مطلبی دارد که در حاشیه سلطان و در شرح لمعه هم به این معنی اشاره شده است. اینها مقتضی را علت کامل می‌دانند و اگر مقتضی شریکی در باب اقتضاء داشت و نیاز به ضمیمه داشت، علت و سبب ناقص است، ولی اگر نسبت به اقتضاء هیچ شریکی نداشته باشد، کامل است، منتهی گاهی خود مقتضی هم برای اینکه ثابت شود و تحقق پیدا کند، نیاز به یک زمینه دارد. در اینجا هر چند علت کامل است، ولی شرط زمینه برای این است که سبب تام شود. متأخرین می‌گویند که سبب تام آن است که تمام اجزاء و شرایط دخالت در تمام بودن سبب داشته باشند و به مجموع من حیث‌المجموع سبب گفته می‌شود و به مقتضی تنها سبب گفته نمی‌شود. ولی قدماء به خود مقتضی سبب و علت می‌گویند، مثل اینکه آتش می‌سوزاند، ولی مجاورت زمینه‌ساز سوزاندن آتش می‌شود.

مرحوم شیخ چنین ادعائی می‌کند که اگر سبب از نظر اقتضاء کامل باشد، «أوفوا بالعقود» شامل آن می‌شود، ولو اینکه هنوز زمینه موجود نباشد و حتی قطع به این داشته باشیم که موجود نیست، اما با توجه به اینکه مقتضی موجود شده است، عنوان عقد بر آن صدق می‌کند. و از نظر اقتضاء هم کامل است و احتیاجی به ضمیمه ندارد و از نظر صلاحیت و شأنیت تأثیر، خودش کامل است. ولی اگر ما تعقب را شرط بدانیم، این تعقب جزء السبب و جزء المقتضی است و ادله‌ی عقد مانند «أوفوا بالعقود» چیزی را که از نظر خود مقتضی ناقص است شامل نمی‌شود. بنابراین اگر اجازه به نحو شرط متأخر شرط باشد، عقد کامل است و اجازه در تأثیر عقد دخالت دارد، بخلاف اینکه تعقب اجازه را شرط بدانیم که سبب و علت از جهت مقتضی ناقص خواهد بود و ادله‌ی عقد شامل آن نخواهد شد. منتهی ممکن است در اینجا کسی این اشکال را بکند که وقتی ما یقین داریم که بعداً اجازه نمی‌آید و زمینه‌ای برای تأثیر عقد نیست، چرا عقد واجب الوفا باشد؟

شاید مرحوم شیخ در جواب این اشکال بفرماید که شارع حکمهً گفته است که وقتی تو تعهدی کردی، ولو اینکه یقین داری که اجازه نمی‌آید، نباید از این التزام و تعهدی که کردی، رفع ید کنی، زیرا در این موارد جای اشتباه زیاد است. در جایی که مقتضی تمام است و «أوفوا» هم شامل آن شده است، حتی اگر هم شخص یقین و اعتقاد به این دارد که نقل و انتقالی نخواهد شد، ولی چون با انشاء‌اش تعهد کرده است، باید طبق تعهدش عمل کند، ولی در آنجایی که تعقب شرط باشد، عقد باید از اول متصل به این خصوصیت باشد، تا بمجموعِه در حصول عقد تأثیر کند و اطلاقات عقد شامل چنین موردی نمی‌شود.

اگر هم الفاظ در مقابل صحیح وضع شده باشد، مراد از صحیح، صحیح اقتضائی است، به این معنی که اگر یک موردی از نظر اقتضاء کامل باشد، الفاظ شامل آن خواهد بود، ولی اگر خود اقتضاء مشکوک باشد، مثل همین موردی که تعقب شرط است، تحقق عقد هم مشکوک خواهد بود.

ولی در جایی که اجازه به نحو شرط متأخر شرط شده است، تحقق عقد قطعی است و «أوفوا بالعقود» شامل آن می‌شود و هر چند که من یقین داشته باشم که این عقد تأثیر نخواهد داشت، نباید آن را نقض بکنم.[3]

تعبیر ایشان این است: «ما ذکره البعض المعاصر صحیح على مذهبه فی الکشف من کون العقد»، مراد تحقق خود عقد است نه تأثیر العقد. «من کون العقد مشروطاً بتعقبه بالإجازه»، یعنی اگر متعقب به اجازه نشد، اصلاً عقد نیست. و لذا شک می‌کند که آیا این مورد، موضوع «أوفوا بالعقود» هست یا نه؟ با استصحاب می‌گوید که نه، هنوز موضوع «أوفوا بالعقود» حاصل نشده است و لذا تصرف جایز است. این مطلب بر اساس مذهب او صحیح هست. «لعدم إحراز الشرط مع الشک فلا یجب الوفاء به على أحد من المتعاقدین». «و أما على المشهور فی معنى الکشف من کون نفس الإجازه المتأخره شرطاً لکون العقد السابق بنفسه مؤثرا تاما»، این اجازه فقط زمینه‌ساز تأثیر عقد است و کل‌المقتضی خود عقد است، بر خلاف اینکه تعقب شرط باشد. که در این صورت وصف مشکوک است و تحقق عقد مشکوک است.

شیخ می‌فرماید: بنا بر مسلک او، عقد مشکوک است، ولی بر اساس مسلک مشهور اینطور نیست، زیرا مقتضی عقد تمام است و از نظر شأنی کامل است و «أوفوا بالعقود» هم شامل آن می‌شود. عبارت‌های دیگر شیخ خیلی مندمج است و ما خیلی سر در نیاوردیم.[4]

یک مطلبی باید راجع به فرمایش شیخ عرض کنیم. ایشان در اینجا می‌فرماید که اگر شخص قطع هم داشته باشد که اجازه نمی‌آید، باز هم «أوفوا بالعقود» حکم می‌کند که نباید زیر حرفش بزند و باید ملتزم به تعهدش باشد، ولی چند صفحه‌ی بعد اینطور تعبیر می‌کند: «و إنّما التزم بالمبادله متوقّعاً للإجازه، فیجب علیه الوفاء به، و یحرم علیه نقضه إلى أن یحصل ما یتوقّعه من الإجازه، أو ینتقض التزامه بردّ المالک». ایشان در این عبارت می‌گوید که التزام شخص به جهت توقع اجازه است. از این عبارت ایشان استفاده می‌شود که اگر شخص یقین داشته باشد که اجازه نمی‌آید، التزامی هم در کار نیست. این تعبیری است که شیخ در اینجا ذکر کرده است و ما برای رفع این مشکل و جمع بین این دو عبارت باید بگوییم که مراد از تعقب، تعقب فعلی و شخصی نیست، بلکه تعقب شأنی و نوعی مراد است. به این معنی که نوع اشخاص متوقع چنین چیزی هستند که بعداً اجازه بیاید.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] . جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج‌6، ص: 331

[2] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 414‌

[3] . پرسش: …(این طور که شما تصویر می کنید نباید بتواند تصرف کند) پاسخ: (ایشان می گوید نمی تواند تصرف کند چون اگر اجازه شرط باشد، چون مقتضی برای وفا هست، شخص نمی‌تواند از التزامش رفع ید کند، ولی اگر تعقب شرط باشد، کأن عقد با ضمیمه‌ی چیز دیگری صلاحیت تأثیر را خواهد داشت و ما در این صورت شک خواهیم داشت که آیا عقد واجد صلاحیت تأثیر از شخص صادر شده است یا نه؟ استصحاب در چنین موردی اقتضاء می‌کند که شخص بتواند تصرف بکند.

[4] . پرسش: استصحابی که گفتید نسبت به وصف تعقب مثبت نیست؟ پاسخ: نه، مُثبِت نیست. همین کافی است که شیء باید متعقب باشد، ولی این شیء متعقب نیست. این بحث کلی هم مطرح شده است که آیا این استصحاب در باب شرایط مثبت است یا نه.

پرسش: نه شرط را نفی کند حرف شما درست است؟ پاسخ: بله همین طور است ، جزء را می‌خواهد نفی کند اجزاء را می‌گوید،اصل عقد واقع موجود است، ولی جزء دیگری منتفی است، بنابراین مرکب حاصل نشده است و همین برای نفی ترکب کافی است.

پرسش: استصحاب عدم تعقب جاری می‌فرمایید یا استصحاب عدم اجازه؟ پاسخ: عدم التعقب بالاجازه. البته بنا بر استصحاب عدم ازلی مطلب خیلی روشن است.