یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/11/07 موضوع: کشف تعقبی و انقلابی

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 313 تاریخ : 93/11/07

موضوع: کشف تعقبی و انقلابی

دو قسم کاشفیت (تعقبی- انقلابی)

کاشفیت اجازه به دو نحو ذکر شده بود: یکی به نحو تعقب بود که در فرض تعقب اجازه، نقل و انتقالی واقع شده باشد، قسم دیگر هم به نحو انقلاب بود، به این معنی که قبل از اجازه نقل و انتقالی واقع نشده، بلکه بعد از اجازه، واقع از اول منقلب می‌شود.

دو ثمره در اقسام کاشفیت در بیان مرحوم شیخ[1]

ثمره اول: تصرف شخص اصیل در «ما انتقل الیه» در فرض آمدن اجازه

در فرض آمدن اجازه، بنا بر اینکه تعقب شرط باشد، در صورت علم به تعقب، از همان اول شرط حاصل است و لذا شخص اصیل می‌تواند در عوض مال خودش تصرف کند. ولی اگر ما به کشف انقلابی قائل شده و گفتیم که از اول نقل و انتقالی در کار نیست، بلکه بعد از اجازه، واقع از اول منقلب شده و نقل و انتقالی واقع می‌شود، در این صورت شخص اصیل قبل از آمدن اجازه حق تصرف در عوض را ندارد، زیرا قبل از اجازه مالک نشده است.

ثمره دوم: تصرف اصیل در «ما انتقل عنه» در فرض نیامدن اجازه

این ثمره در فرضی است که اجازه نیاید، یا بالقطع یا با استصحاب. در این مسئله هم مرحوم شیخ بین کشف انقلابی و کشف تعقبی فرق می‌گذارد. و می‌فرماید بنا بر کشف انقلابی، اثر مترتب بر خود عقد است و شرط ابتداءً دخالتی در تأثیر عقد ندارد، ولی بنا بر کشف تعقبی، تعقب صفتی از اوصاف است که عقد با این صفت موثّر در نقل و انتقال است. کأنّ ایشان این نتیجه را می‌گیرد که تمام الموضوع برای اوفوا بالعقود، عقد نیست، بلکه تمام الموضوع، عقد با صفت تعقب است و قهراً اگر ما قائل به کشف به نحو تعقب شده و بگوییم: مقتضی برای خروج یک چیز از ملک شخص و انتقال عوض به او، دو جزء دارد: یک جزء عقد است، جزء دیگر هم وصف تعقب است، اگر قائل به این مطلب شویم، در صورت منتفی شدن وصف تعقب بالقطع یا بالاستصحاب، تصرف شخص درمال خودش هیچ اشکالی ندارد، زیرا هیچ عوضی به او منتقل نشده است و این مال هم ملک خود اوست. «أوفوا بالعقود» هم می‌گوید که به آن قراری که بسته‌اید، عمل کنید. ولی بنابر کشف انقلابی، آنچه که منشأ اثر است، نفس العقد است و صفت هیچ دخالتی در وجوب وفا ندارد. بنابراین، واجب است که شخص به نفس العقد وفا کند، نه به عقد متعقب به اجازه و فرض هم بر این است که خود شخص انشاء نقل به طرف مقابل کرده است و چنین انشائی اقتضاء ثبوت و اقتضاء تأثیر دارد و همین نفس اقتضاء، موضوع استعمالی دلیل «أوفوا بالعقود» را درست می‌کند. در نتیجه، این دلیل می‌گوید که در دخول و خروج، عقد همه کاره است و مقتضی خروج موجود است، زیرا نفس العقد انشاء شده است و چون مقتضی خروج موجود است، شخص حق تصرف در چیزی که تعهد کرده است، ندارد، ولو اینکه یقین داشته باشد که نقل و انتقالی نشده است. بنابراین، موضوع «أوفوا بالعقود» عبارت از این است که انشاء تو مقتضی برای خروج است و شما باید به آن ترتیب اثر داده و از ملک خودتان خارج فرضش کنید و کأنّ از ملک شما خارج شده و لذا نباید به آن دست بزنید.

جمله‌ی دیگری هم که ایشان دارد، عبارت از این است که «أوفوا بالعقود» اقتضاءً حکم به صحت معامله می‌کند، چون مقتضی را نفس العقد می‌داند و چیز دیگری را در اقتضاء دخیل نمی‌داند، ولی تفاوتی در آثار است و نسبت به آثاری که بر علیه شخص است و اشتغال ذمه‌ای است، می‌گوید: باید شخص این آثار را بار کند و اگر مثلاً ملک خودش را به دیگری انشاء کرده، حق تصرف در ملک خودش را ندارد، زیرا مقتضی برای خروج هست و نباید در ملک خودش تصرف کند، زیرا این اثر از آثاری است که بر علیه خود شخص است، ولی همین «أوفوا بالعقود» ناظر به انتقال عوض به او نیست و باید ببینیم که قواعد راجع به آن چه حکمی اقتضاء می‌کند. راجع به این مورد هم گاهی قاعده حرمت تصرف را اقتضاء می‌کند و لذا شخص حق تصرف در عوض را هم ندارد، گاهی هم جواز تصرف را اقتضاء می‌نماید. خلاصه راجع به این مسئله باید اقتضاء قاعده را در نظر گرفت. پس بنا بر کشف انقلابی که اثر مترتب بر نفس‌العقد است، حتی با قطع به اینکه بعداً اجازه نمی‌‌آید، شخص نمی‌تواند در مال خودش تصرف کند، از طرف دیگر، با توجه به اینکه عوض قطعاً ملک او نشده است، در عوض هم نمی‌تواند تصرف بکند. «أوفوا بالعقود» نمی‌خواهد آن ادله را نسبت به مال خود شخص تخصیص بزند، بلکه می‌گوید: چون تعهد کردی، تا وقتی که از ناحیه‌ی مالک اصلی ردّ واقع نشده است، باید به تعهدت عمل کنی. این چیزی است که مرحوم شیخ به آن قائل است. البته اینکه بتوان به این مطالب ایشان ملتزم شد یا نه، بحث دیگری است و ما فرمایش ایشان را خوب نمی‌فهمیم!

تهافتی در کلام مرحوم شیخ

به نظر می‌رسد که در فرمایشات مرحوم شیخ در اینجا یک نحوه تهافتی وجود داشته باشد. ایشان در اینجا اینطور تعبیر می‌کند که و لو شخص یقین دارد که بعداً اجازه داده نمی‌شود و قهراً در این صورت، چیزی از ملک شخص خارج نشده است، ولی چون اقتضاء خروج وجود دارد، «أوفوا بالعقود» می‌گوید که شما طبق این مقتضی عمل کن و لو قطع داری که بعداً اجازه‌ نخواهد آمد. ولی در دو صفحه بعد می‌گوید: التزام بر اساس توقع الاجازه است و «أوفوا بالعقود» هم می‌گوید که روی التزام خودت بایست. معنای این فرمایش ایشان عبارت از این است که اگر توقعی در کار نبود و قطع به این داشتیم که اجازه‌ای نخواهد بود، التزامی هم در کار نخواهد بود. این دو تعبیر ایشان یک نحوه منافاتی با هم دارند. عبارت ایشان در اینجا این است: «مقتضى عموم وجوب الوفاء وجوبه على الأصیل و لزوم العقد و حرمه نقضه من جانبه و وجوب الوفاء علیه لیس مراعى بإجازه المالک»، این البته بنا بر مشهور است که قائل به کشف انقلابی هستند. «بل مقتضى العموم وجوبه حتى مع العلم بعدم إجازه المالک و من هنا یظهر أنه لا فائده فی أصاله عدم الإجازه»[2]، یعنی این اصل چه فایده دارد؟ اگر قطع هم به نیامدن اجازه داشته باشیم، باز هم شخص حق ندارد که در ملک خودش با وجود مقتضی خروج از ملک، تصرف کند.

و اما عبارت ایشان در چند صفحه‌ی بعد این است: «…بأنّ الفرق بینهما أنّ الالتزام هنا غیر معلّق على الإجازه، و إنّما التزم بالمبادله متوقّعاً للإجازه، فیجب علیه الوفاء به»[3] یعنی التزام معلق به اجازه نیست که اگر اجازه بود، من ملتزم به خروج شده و بگویم که این شیء از ملکم خارج شده است، بلکه التزام معلق به توقع الاجازه است، یعنی اگر من این احتمال را می‌دهم که بعداً اجازه می‌دهد، به این قراری که بستم، باید ملتزم باشم. به عبارت دیگر، وفایی که شارع به آن امر می‌کند، دائر مدار خود اجازه نیست که اگر حتماً اجازه باشد، من التزام داشته باشم و اگر اجازه نباشد،‌ ملتزم نباشم، بلکه دائر مدار احتمال اجازه است و شرطش احتمال الاجازه است. پس اگر من قطع دارم که اجازه‌ای در کار نیست، التزامی هم ندارم. ایشان قبلاً فرمود که با قطع به عدم اجازه هم شما التزام دارید و «أوفوا» شامل این مورد هم می‌شود، ولی در اینجا اینطور بیان می‌فرماید و خلاصه اینکه چنین منافاتی در این دو فرمایش ایشان وجود دارد.

پرسش: … پاسخ: عقد یعنی التزام و «أوفوا بالعقود» هم می‌گوید که اگر التزام پیدا کردی تو هم وفا کن. وجوب وفا به عقد هم می‌گوید: انسان باید به چیزهایی که به ضرر اوست، ملتزم شده و ترتیب اثر بدهد، اما نسبت به چیزهایی که به نفع شخص است، باید به قواعد مراجعه کنیم و «أوفوا» کاری با آن ندارد.

خلاصه ایشان در عبارت اول می‌فرماید «أوفوا» دائر مدار التزام شخص است و حتی اگر هم قطع به عدم اجازه داشته باشد، باز هم باید ملتزم به عقد باشد، ولی در عبارت دوم می‌فرماید دائر مدار اجازه واقعی نیست، بلکه اگر احتمال الاجازه باشد، التزام برای خروج دارد و نباید در آن تصرف کند. البته شاید مرحوم شیخ اینطور ادعاء کند که مراد از توقعی که در اینجا ذکر شده است، توقع شخصی نیست، بلکه توقع نوعی است و این حکم حکمهً جعل شده است و در نتیجه، چون به حسب نوع و معمول، احتمال اجازه در کار هست، بنابراین اگر شخصاً هم قطع به عدم اجازه داشته باشد، ولی مقتضی موجود است و موضوع التزام برای «أوفوا بالعقود» درست شده است. بنابراین، طبق نظر ایشان، ولو اینکه شخص قطع به عدم اجازه داشته باشد، ولی بر اساس معرضیت یک چنین التزامی شده است و شارع هم حکمش را روی این التزام برده است. شاید بتوان با یک چنین تکلفی فرمایش ایشان را توجیه کرد.[4]

تفصیل بین آثار در کلام مرحوم شیخ

خلاصه اگر توجیهی برای این دو فرمایش ایشان باشد، این است که بگوییم: مراد از توقع الاجازه، توقع نوعی است، یعنی حکم در جایی است که در معرض اجازه است و با توجه به اینکه اقتضاء هست، آثاری که بر علیه شخص است، بنا بر کشف انقلابی مترتب می‌شود. مثلاً عمرو یک زنی را فضولتاً بدون اجازه‌ زن، برای زید گرفته است و خود زید اصیل است. در این فرض که زید می‌داند این زن اجازه نخواهد داد، چون قبلاً انشاء را قبول کرده، باید چیزهایی را که بر ضررش است، مترتب کند و عقد را از ناحیه‌ی آثاری که بر ضررش است، صحیح بداند، یعنی خواهر این زن را نگیرد، یا اگر این زن در صورت صحت عقد، زن چهارم اوست، زن دیگری نگیرد و امثال آن. ولی راجع به آثاری که به نفع اوست، باید طبق قواعد عمل کند. مثلاً نمی‌تواند به این زن نگاه کند، زیرا می‌داند که اجازه نمی‌دهد یا بالاستصحاب اجازه نمی‌دهد و «أوفوا بالعقود» شامل مواردی است که بر علیه شخص است و نسبت به مواردی که به نفع شخص است، باید طبق قاعده عمل شود. طبق قاعده هم اگر یک زن اجنبیه باشد و شارع به وسیله عقد، حکم به انتقال او نکرده باشد، انسان حق نگاه به مو و بدن او را ندارد.

اشکال به تفصیل مرحوم شیخ

مرحوم شیخ چنین تفصیلی را بیان کرده است،‌ ولی این تفصیل به نظر می‌رسد که خیلی روشن نباشد و هیچ فرقی بین کشف انقلابی و کشف تعقبی وجود ندارد و ما نمی‌توانیم در التزام قائل به چنین توسعه‌ای بشویم که در صورت معرضیت هم قائل به خروج بشویم و خلاصه اینکه، معرضیت تنها کفایت نمی‌کند و در حقیقت شخص می‌گوید: اگر او اجازه داد و من توانستم در مال او تصرف بکنم، من هم راضی می‌شوم که مال خودم از ملکم خارج بشود و این مطلب طرفینی است و اینطور نیست که شخص راضی به خروج علی الاطلاق باشد، ولو اینکه حق تصرف در عوض را نداشته باشد. بنابراین، وجداناً تصرف در عوضین متلازم با هم هستند و نمی‌توانیم از نظر التزام خارجی قائل به تفکیک بین این دو بشویم و خلاصه اینکه فرقی بین کشف انقلابی و کشف تعقبی وجود ندارد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 414‌

[2] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 415‌

[3] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 417‌

[4] . پرسش: ممکن است منظورشان این باشد اگر شخص اولی که می‌خواهد عقد بخواند مطمئن است که اجازه نمی‌آید اصلا عقد باطل است اما اگر بعد از این که عقد را خواند مطمئن شد که اجازه نمی‌دهد تا زمانی که رد نکرده حق تصرف دارد؟ پاسخ: بعد را کار نداریم ایشان می‌گوید که اگر شخص یقین به عدم اجازه هم داشته باشد، حق ندارد که در مال خودش تصرف کند. پرسش: این را در صورتی می گوید که بعد یقین پیدا کرده است و التزام وقتی است که عقد تحقق پیدا کند؟ پاسخ: ایشان می‌گوید که تحقق پیدا می‌کند، زیرا وقتی شخص انشاء کرده است، ملتزم به این شده است که این شیء مال توست و اجازه بنا بر کشف انقلابی، دخالتی در تحقق عقد ندارد و با نفس التزام شخص، عقد تحقق پیدا کرده است، منتهی اجازه در نقل و انتقال دخالت دارد. پرسش: اصل اولی تحقق عقد است یا وجوب وفاء؟پاسخ: ایشان می‌گوید که بنا بر کشف انقلابی، عقد متحقق هست و شخص هم باید به آن وفا بکند و عموم وجوب وفا این مورد را می‌گیرد.