یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/11/26 مصادیق لفظی و فعلی اجازه

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 325 تاریخ : 93/11/26

موضوع: مصادیق لفظی و فعلی اجازه

تنبیه دوم: مصادیق اجازه در باب فضولی (لفظ صریح یا ظاهر- فعل)

«الثانی أنّه یشترط فی الإجازه أن یکون باللفظ الدالّ علیه على وجه الصراحه العرفیه،کقوله: أمضیت و أجزت و أنفذت و رضیت، و شبه ذلک.»[1]

تنبیه دوم راجع به این است که اجازه‌ی معتبره در باب فضولی به وسیله چه چیزی تحقق پیدا می‌کند. در باب فضولی گاهی اجازه با لفظ صریح هست، مثل اجزت، امضیت و امثال آنها، گاهی هم لفظ اجازه هر چند صراحت ندارد، ولی ظهور عرفی در معنای اجازه دارد که عرف هم همین مقدار را کافی می‌داند. مثال معروفی که بین فقهاء متداول است، عبارت «بارک الله فی صفقه یمینک»[2] می‌باشد که جنبه کنائی نسبت به اجازه دارد و عرف هم همین مقدار کافی دانسته و جزء مصادیق اجازه در باب فضولی گرفته‌ است. بنابراین، هر چیزی که عرفاً بالمطابقه، یا بالالتزام دلالت بر رضایت شخص نسبت به عقد داشته باشد، کفایت می‌کند.

کفایت کردن اجازه‌ی فعلی

ایشان در ادامه می‌فرمایند که اثبات اجازه‌ی مصحح فضولی، اختصاص به لفظ ندارد و حتی اگر فعلی هم عرفاً کاشف از رضایت شخص نسبت به عقد باشد، کفایت می‌نماید:

مثال اول: مبیع به صورت فضولی فروخته شده است و مالک اصلی بعد از اطلاع از فروش مبیع، ثمن را گرفته و در آن تصرف می‌کند. در اینجا اخذ ثمن، دلیل عقلی نیست ولی یک اماره‌ی عرفی بر موافقت مالک نسبت به عقد است. و عرف به همین فعل، اکتفا می‌کند.

مثال دوم: تمکین زوجه نسبت به زوج، بعد از عقد فضولی است. در اینجا هم تمکین زوجه، اجازه‌ی فعلی نسبت به عقد فضولی می‌باشد. علامه هم به این معنی تصریح کرده است.

مناقشه‌ در مثال دوم: این تمکینی که ایشان به صورت مطلق بیان کرده است، جای مناقشه دارد، زیرا در برخی از فروض، شاید زوجه اصلاً‌ متوجه عقد فضولی نشده و تمکین کرده باشد. در این صورت، این تمکین هیچگونه کاشفیتی نسبت به عقد فضولی ندارد و عقدی واقع شده باشد یا نشده باشد برای این متساوی النسبه است. بنابراین، بهتر بود که ایشان قید «در صورت اطلاع زوجه نسبت به عقد فضولی» را ذکر می‌کردند. مسئله‌ی اخذ ثمن توسط مالک هم همین‌طور است، ولی در مسئله‌ی تمکین کار مشکل‌تر است، زیرا در خیلی از موارد هر چند که زن موافق ازدواج نیست، ولی به خاطر بی‌تقوایی و برخی جهات دیگر، زن حاضر به تمیکن می‌شود و لذا در تمکین زن، ظنّ معتنابهی نسبت به قبول ازدواج وجود ندارد حتی اگر اطلاع از فضولی هم داشته باشد و ممکن است که شخص فریب شیطان را خورده و اقدام به تمکین کرده باشد و خلاصه اینکه دلالت این مباشرتها بر رضایت نسبت به ازدواج، خیلی مشکل است و شخص خیلی باید قوی باشد تا در این شرایط فریب شیطان را نخورد. ممکن است که زن حاضر به ازدواج هم نباشد، ولی به جهت زیبایی مرد یا جهات دیگر، اقدام به تمکین کند. متعارف زن‌هایی که تقوی نداشته باشند، در صورتی که مانعی نباشد، تمکین می‌کنند و تقوی باید باشد تا شخص جلوی شیطان بایستد. بنابراین، این تمکین علامت موافقت زن با عقد نیست و با تمکین، اماره‌ی ظنی معتبری در کار نیست. البته ممکن است انسان در مسائل مالی گذشت کند، ولی در اینگونه موارد، مقاومت و عدم تمکین خیلی سخت است.

خلاصه اینکه نظر مرحوم شیخ این است که فعل کاشف از رضا کفایت می‌کند. البته عبائر ایشان در اینجا یک نحوه اجمالی دارد، ولی در اول مبحث فضولی به صراحت مختار خویش را بیان کرده است. مرحوم شیخ در اینجا می‌گوید: چیزی که دالّ بر رضا باشد، کافی است، و این عبارت ایشان یک نحوه ابهامی دارد که آیا وجود دالّ شرط در مقام ثبوت برای تحقق اجازه است یا فقط جنبه اثباتی در قضیه دارد و میزان عبارت از رضاست؟ مرحوم شیخ در ابتدای مبحث فضولی این قول را اختیار می‌کند که حکم دائر مدار نفس رضاست، ولو اینکه کاشفی در کار نباشد.[3] به عبارت دیگر، شخص بینه و بین الله می‌داند که راضی است یا راضی نیست و اگر نسبت به عقد فضولی اطلاع پیدا کرد و راضی به آن بود، این عقد واقع می‌شود و باید شخص با آن موافقت کرده و ترتیب اثر بدهد. ایشان در اوائل بحث فضولی این مطلب را فرموده است، ولی در اینجا اینطور نقل می‌کند که از کلمات بزرگان استفاده می‌شود که اگر امری دالّ بر رضا شد، کفایت می‌کند. ایشان در اینجا همه‌اش تعبیر به «دالّ» دارد و لذا این تعبیر ایشان اجمال دارد که آیا کفایت دال بر رضا، به این جهت است که رضا میزان است و فقط در مقام اثبات نیاز به دال داریم یا اینکه دال بر رضا، در مقام ثبوت هم دخالت دارد؟

خلاصه اینکه از این تعبیر ایشان چیزی استفاده نمی‌شود، ولی قدر متیقن در مختار ایشان عبارت از این است که اگر کاشفی از رضا وجود داشته باشد، کفایت می‌کند. البته کاشف از رضا هم گاهی فعلی از افعال شخص است که در این صورت هم گاهی شخص این کار را به قصد تفهیم انجام می‌دهد و گاهی هم چنین قصدی ندارد، ولی لازمه‌ی عرفی این کار او، رضایت او نسبت به عقد است. این دو قسم از کاشفیت فعل از رضا بود، ولی یک قسم دیگر وجود دارد که جزء‌ افعال، نیست و فقط بر اساس خصوصیاتی که در بشر وجود دارد، انسان رضایت مالک را احراز می‌کند. مثلاً اگر به کسی که جوان و عذب است، بگویند: یک زن زیبایی هست که اخلاقش هم خوب است، خانواده‌ی خوبی هم دارد، مهر سنگینی هم ندارد و اهل زندگی هم هست، روشن است که این شخص نسبت به ازدواج با چنین زنی راضی است و لازم نیست که برای ابراز رضایت، حتماً فعلی از او سر بزند و بر اساس خصوصیاتی که در وجود بشر قرار دارد، مانند شهوت و امثال آن، رضایت او را احراز می‌کنیم. در نزد چنین شخصی اگر به صورت اجمالی این موضوع بیان شود، رضایت به موضوع هم لازمه‌ی این تصور خواهد بود، بدون اینکه فعلی از افعال از او سر بزند و فقط همین مقدار که علم به رضایت شخص حاصل شود، کافی است و خصوصیاتی که در شخص وجود دارد، دلالت بر رضایت دارد، بدون اینکه فعلی از افعال از او سر بزند.

بنابراین، نظر شیخ عبارت از این است که در اجازه‌ی فضولی، هر چیزی دالّ بر رضا باشد، کفایت می‌کند.

عدم کفایت فعل در اجازه

فاضل مقداد:[4] برای اجازه حتماً باید لفظ باشد و فعل کفایت نمی‌‌کند، حتی اگر این فعل به قصد انشاء واقع شده باشد. زیرا اجازه هم مانند بیع است. همان‌طوری که بیع عقدی لازم است و باید در آن لفظ بکار برده شود، اجازه هم امری لازم است و باید در آن لفظ بکار برده شود و فعل کفایت نمی‌کند.[5]

اشکال مرحوم شیخ: این استدلال، شبیه به مصادره است. در استدلال ایشان یک صغری وجود دارد و یک کبری. صغری عبارت از این است که اجازه هم در لزوم مانند بیع است، کبری هم عبارت از این است که هر چیزی که در لزوم مشابه بیع بود، باید به وسیله‌ی لفظ ایجاد و انشاء‌ شود.

ظاهر ابتدایی فرمایش مرحوم شیخ، عبارت از این است که صغرای این استدلال شبیه به مصادره باشد، زیرا صغری به صورت صریح ذکر شده است، ولی بعید است که مرحوم شیخ بخواهد این صغری را انکار کند، زیرا اگر کسی نسبت به عقد اجازه دهد، نمی‌توانیم بگوییم که این عقد لازم نیست و شخص می‌تواند بعد از اجازه عقد را به هم بزند. بنابراین، ظاهراً مراد مرحوم شیخ از شباهت به مصادره، همین کبرای مطوی است که اگر امری در لزوم شبیه به بیع بود، باید حتماً‌ با لفظ ایجاد و انشاء شود. بنابراین، بعید نیست نظر مرحوم شیخ از شباهت به مصادره،‌ انکار این کبرای کلی باشد که هر چیزی که در لزوم شبیه به بیع بود، حتماً‌ باید با لفظ ایجاد و انشاء‌ شود. طبق فرمایش ایشان، اصلاً دعوا بر سر همین مطلب است و لذا استدلال فاضل مقداد شبیه به مصادره است.

توجیه استدلال فاضل مقداد: مرحوم شیخ می‌فرمایند که ممکن است این کلام فاضل مقداد را به گونه‌ای توجیه کنیم که از شباهت به مصادره بیرون برود. ایشان می‌گوید: شاید بتوان استدلال ایشان را اینطور توجیه کرد که گاهی اوقات در استدلال، کبری را به وضوح مطلب واگذار می‌کنند و در اینجا هم کأنّ استقراء و فحص در فقه اینطور ایجاب می‌کند که نواقل عقود و اموری که لازم است، باید از استحکام برخوردار باشد و فعل بر خلاف لفظ، چنین استحکامی ندارد. بنابراین، کأنّ در کلام ایشان به یک کبرای کلی مطوی استدلال شده است که به وضوحش واگذار شده است و با توجه به اینکه اجازه از امور لازمه است، باید دلیل محکمی مانند لفظ، بر آن وجود داشته باشد. البته مرحوم شیخ بعد از بیان این توجیه می‌فرماید: «و فیه نظر»، یعنی این مطلب اشکال دارد، زیرا بر فرض هم که این استقراء را بپذیریم که در تمام عقود لازمه لفظ معتبر است،[6] ولی باید به این نکته توجه داشته باشیم که اجازه عقد نیست، بلکه شرط صحت عقد است. عقد همان چیزی است که فضولی و طرف مقابلش با ایجاب و قبول انجام می‌دهند و اجازه شرط صحت و تأثیر این عقد است. بنابراین، در عقد فضولی، مقتضی همان کار فضولی و اصیل طرف مقابل اوست، منتهی شرط تأثیر عمل آن دو تعقب الاجازه یا خود اجازه است، با همان تقریباتی که بیان شده است. پس در نتیجه،‌ اگر هم با استقراء این مطلب را بفهمیم که در خود مقتضی لفظ معتبر است، دلیلی ندارد که بگوییم: در شرایط تأثیر و صحت عقد هم لفظ معتبر است و بدون لفظ این شرایط تحقق پیدا نمی‌کند. برای بیع شرایط متعددی وجود دارد که نفس تحقق خارجی آنها ثبوتاً کافی است و لازم نیست که برای تحقق آنها حتماً لفظی در کار باشد، مانند شرایط متعاقدین و موالات و امثال آنها.

در صورت قول به نقل هم عقد فضولی تأثیر می‌کند، ولی تأثیرش بعد از آمدن اجازه است، ولی بیع و شراء با ایجاب و قبول فضولی و طرف مقابلش واقع می‌گردد. مثل وصیتی که شخص می‌کند، ولی تأثیر آن بعد الموت حاصل می‌شود. البته این مسئله یک قدری با مسئله‌ی وصیت فرق دارد، زیرا امضاء شارع بعد از اجازه می‌آید، ولی همان عقد سابق منشأ تأثیر می‌باشد. آقای خوئی هم در اینجا همین بیان را دارند که اگر هم ما استقرائی راجع به عقود بکنیم، این استقراء به درد مسئله‌ی اجازه نمی‌خورد، زیرا اجازه شرط التأثیر است نه مقتضی التأثیر.[7] ایشان می‌فرمودند که اگر کسی بعداً اجازه داده و بگوید: من با عقد موافقم، ولی از این تاریخی که من تعیین می‌کنم، این اجازه باطل و لغو است. ما هم عرض می‌کردیم که آنچه تأثیر دارد، همان عقد قبلی و انشائی است که بین فضولی و اصیل واقع شده است، منتهی شارع بعداً امضاء می‌کند.

ایشان قبلاً هم به تأخیر امضاء نسبت به انشاء متعاملین در مسئله‌ی بیع فضولی مال موقوفه قائل شده بود. در آن مسئله، انشاء در زمان وقفیت و عدم صلاحیت فروش واقع شده بود، یا در زمان مثلاً متنجس بودن آب واقع شده بود که صلاحیت تملیک و تملک وجود نداشت، ولی در وسطها رفع مشکل شده و صلاحیت تملیک و تملک و جواز فروش حاصل شده بود. در اینجا ایشان می‌فرمود که مانعی ندارد که شارع بعداً این عقد را امضاء کرده باشد.[8] ما هم عرض می‌کردیم که در صورت انحلال ممکن است یک قسمتی صحیح و قسمت دیگر باطل باشد.مقصود این است که آقای خوئی در آن جا اشکال کرده بود با این که مبنای ایشان این است که خود عقدی که هست منشا نقل و انتقال است و اجازه شرط است ولی مرحوم شیخ اشکال می کند و تعبیر مرحوم شیخ راجع به این مطلب این است: «و یمکن أن یوجّه»، ممکن است که کلام فاضل مقداد را اینطور توجیه کنیم که، «بأن الاستقراء فی النواقل الاختیاریه اللازمه کالبیع و شبهه یقتضی اعتبار اللفظ و من المعلوم أن النقل الحقیقی العرفی». یک نقل انشائی داریم که با خود عقد واقع می‌شود، ولی یک نقل حقیقی هم داریم که عرفاً با وقوع اجازه حاصل می‌گردد. جواب این توجیه هم این است که «فیه نظر»، یعنی اجازه تأثیر دارد، ولی تأثیر شرط نسبت به واقع، نه تأثیر مقتضی نسبت به مقتضا. «و فیه نظر بل لو لا شبهه الإجماع الحاصله من عباره جماعه من المعاصرین تعین القول بکفایه نفس الرضا إذا علم حصوله من أی طریق کما یستظهر من کثیر من الفتاوى و النصوص»[9]، این مطلب از کثیری از فتاوی و نصوص استفاده می‌شود. ایشان می‌فرمایند که یک شبهه‌ی بدوی برای اجماع وجود دارد، ولی بعد از مراجعه به کلمات قوم معلوم می‌شود که اجماعی در کار نیست، بلکه در کلمات فقهاء عبائری هست که از آنها استفاده می‌شود که لفظ معتبر نیست، بلکه مطلق دالّ کفایت می‌کند.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 421‌

[2] مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، ج‌13، ص: 245‌

[3] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 346‌

[4]

[5] . ایشان این قول را از فاضل مقداد نقل کرده است، ولی در پاورقی هم از سید جواد عاملی صاحب مفتاح الکرامه نقل شده است که جماعتی صراحتاً یا بالظهور قائل به این مطلب شده‌اند که در اجازه لفظ معتبر است و فعل کفایت نمی‌کند، ولو اینکه دالّ بر اجازه باشد.

[6] – البته این مطلب هم ان قلت و قلت ها یی دارد و حتی معتبر بودن لفظ نسبت به بیع هم محل کلام است.

[7] مصباح الفقاهه (المکاسب)، ج‌4، ص: 206‌

[8] مصباح الفقاهه (المکاسب)، ج‌4، ص: 195‌

[9] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 423‌