شنبه ۰۳ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/11/29 کفایت إخبار در تحقق زوجیت- دلالت روایت ابوعبیده حذاء بر کفایت رضا در اجازه

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 328 تاریخ : 93/11/29


موضوع: کفایت إخبار در تحقق زوجیت- دلالت روایت ابوعبیده حذاء بر کفایت رضا در اجازه

کفایت إخبار در تحقق زوجیت

دیروز یک سؤالی پرسیده شد که جواب آن را بیان می‌کنم و بعد هم یک روایاتی را می‌خوانم.

بنده عرض می‌کردم که اگر کسی می‌گوید: من نسبت به این عقد رضایت دارم، ممکن است که این إخبار، انشاء باشد. ابتداء به ذهن انسان این مطلب خطور می‌کند که اخبار و انشاء دو امر مقابل هم هستند و لذا مستحیل است که اخبار، انشاء باشد، ولی مقصود از انشاء‌ بودن إخبار، این است که متعلق هر یک غیر از دیگری است. به عبارت دیگر، إخبار از رضایت است، ولی انشاء نسبت به زوجیت می‌باشد.

گاهی اوقات یک عقدی واقع شده است و شخص إخبار از رضایت خودش می‌کند مثل اینکه یک عقد رسمی واقع شده است و اگر از او بپرسند که آیا راضی از این ازدواج هستی یا نه، می‌گوید: من راضیم. در اینجا شخص اعتقاد به این دارد که ازدواجی واقع شده است و این إخبار او، إخبار محض است. ولی گاهی اوقات شخص اعتقاد به وقوع عقد ندارد و برای ایجاد زوجیت می‌گوید که من موافق با این ازدواج هستم. در حقیقت، این إخبار، مانند امضاء‌ است و إخبار از زوجیت، به داعی ایجاد زوجیت است. در چنین صورتی، این إخبار در تحقق زوجیت کافی است.

روایت ابوعبیده حذاء

در میان روایاتی که ما خواندیم، یک روایت صحیح السند و قابل ملاحظه وجود دارد که شیخ آن را ذکر نکرده است، ولی حضرت امام (ره) این روایت را بیان فرموده است.[1]

این روایت، روایت ابوعبیده حذاء است که از آن استفاده می‌شود که رضایت، در حصول اجازه و تأثیر آن در تصحیح عمل، تمام موضوع است. بهتر است که ما این روایت نورانی را بخوانیم و یک توضیحات فی‌الجمله‌ای هم بیان کنیم. البته حضرت امام (ره) بر اساس شواهد و جهاتی که ظهور در خلاف دارد، این روایت را در استدلال بر مختار کافی ندانسته و می‌فرماید: بر اساس مبنای شیخ که این روایت را مربوط به فضولی می‌داند، جای تعجب است که چرا ایشان این روایت را در بحث اجازه ذکر نکرده است. روایت عبارت از این است: «عِدَّهٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ»، دو طریق بلکه سه طریق برای کلینی به کتاب حسن بن محبوب، در این روایت وجود دارد، «وَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ جَمِیعاً عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ»، سه‌ طریق به کتاب حسن بن محبوب وجود دارد، «عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی عُبَیْدَهَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام عَنْ غُلَامٍ وَ جَارِیَهٍ زَوَّجَهُمَا وَلِیَّانِ لَهُمَا وَ هُمَا غَیْرُ مُدْرِکَیْنِ». این روایت راجع به یک دختر و پسر نابالغی است که ولیّ‌شان آنها را تزویج کرده است، در حالی که غیر بالغ بودند.

منظور از ولیّان در روایت

از تعبیر «ولیان» آنچه که ابتداءً به نظر می‌رسد، عبارت از ولی شرعی است که در این صورت، قهراً مربوط به بحث فضولی نمی‌شود، ولی به جهت وجود یک قرینه در همین روایت و همچنین وجود یک قرینه در یک روایت دیگر، مراد از «ولیّان» ولیّ شرعی نیست. بر اساس آنچه که در روایات هست، اوضح افراد ولیّ شرعی و واضح‌ترین مصداق آن، پدر است در حالی که در ذیل این روایت، حکم پدر ـ که اظهر افراد ولی شرعی است ـ جدا شده است و همین قرینه بر این است که مراد از ولیّ در این روایت، ولیّ شرعی نیست.

ولی را دو گونه می‌شود معنی کنیم: یکی از این دو معنی، ولیّ بر اساس قانون عرفی است مثل اینکه در خیلی از موارد، عمو یا برادر بزرگ یک نحوه ولایتی دارند. گاهی هم مراد ولیّ لغوی است مثل اشخاصی که رسیدگی به امور شخص کرده و کارهای او را تنظیم می‌کنند، ولو اینکه از نظر قانون یا عرف، ولایتی برای آنها وجود ندارد. در این صورت فقط ولایت تکوینی وجود دارد. خلاصه به قرینه‌ی جدا شدن حکم پدر در ذیل روایت، مراد از ولیّ، ولیّ شرعی نیست.[2]

«وَ هُمَا غَیْرُ مُدْرِکَیْنِ قَالَ فَقَالَ النِّکَاحُ جَائِزٌ أَیُّهُمَا أَدْرَکَ کَانَ لَهُ الْخِیَارُ». ابتداءً ظاهر جواز، عبارت از جواز فعلی است، ولی قرینه بر این داریم که مراد جواز شأنی است. گاهی اوقات مراد از جواز نکاح، معنای مقابل بطلان نکاح است، ولی گاهی شأنیت نکاح وجود دارد. در اینجا هم ابتداءً جواز ظهور در جواز فعلی دارد، ولی قرینه بر این داریم که مراد جواز شأنی است. قرینه دیگری که مؤید این مطلب است که مراد از ولی، ولی شرعی نیست، عبارت از این است که در روایت­های دیگر وارد شده است که اگر اولیای شرعی بچه را عقد کنند، آن بچه حق ندارد بعداً عقد را به هم بزند، ولی در قسمت‌هایی از این روایت به این مطلب اشاره شده است که می‌تواند عقد را به هم بزند. بنابراین، مراد از جواز نکاح در عبارت «النکاح جائز»، جواز در مقابل باطل است.

در خیلی از تعبیرات، نسبت به عقد فضولی کلمه‌ی انفساخ اطلاق شده است و حتی خود شیخ هم در بحث بعدی راجع به عقد فضولی می‌گوید که با ردّ منفسخ می‌شود، در حالی که عقد فضولی هنوز واقع نشده است. ولذا انفساخ در اینجا به همان معنای شأنیت تزویج و شأنیت الاصلاح است.

در بعضی از روایات هم که شخص به ادعای وکالت عملی را انجام داده است، ولی طرف مقابلش می‌گوید که من تو را وکیل نکردم، در اینجا این کسی که منکر وکالت است، قسم می‌‌خورد که من این شخص را وکیل نکردم و لذا وکاله منفسخ می‌شود. یعنی عقد بدون إذن و فضولی بوده است، ولی صلاحیت این را داشته است که با اجازه تصحیح شود و اطلاق کلمه‌ی فسخ به معنای از بین رفتن این شأنیت است. «النِّکَاحُ جَائِزٌ أَیُّهُمَا أَدْرَکَ کَانَ لَهُ الْخِیَارُ»، اختیار دارند که امضاء کنند تا عقد درست باشد یا امضاء نکنند. خیار در معنای مصطلح فقهی عبارت از این است که یک شیئی از شأنیت گذشته و فعلیت پیدا کرده است، منتهی لازم نیست و امکان به هم زدن آن وجود دارد، ولی خیار به معنای لغوی عبارت از این است که اختیار دارند که قبول کنند یا قبول نکنند. بنابراین، خیار در اینجا به غیر معنای مصطلح فقهی است و معلوم هم نیست که این معنی بر خلاف ظاهر باشد.

«أَیُّهُمَا أَدْرَکَ کَانَ لَهُ الْخِیَارُ وَ إِنْ مَاتَا قَبْلَ أَنْ یُدْرِکَا فَلَا مِیرَاثَ بَیْنَهُمَا وَ لَا مَهْرَ إِلَّا أَنْ یَکُونَا». این إلّا برای استثنای منقطع و به معنای فقط است. «إِلَّا أَنْ یَکُونَا قَدْ أَدْرَکَا وَ رَضِیَا»، فقط موقعی به این عقد ترتیب اثر داده می‌شود که هر دو بلوغ را ادراک کرده و راضی شده باشند. در اینجا عقدی توسط غیر ولی شرعی فضولتاً واقع شده است و این عقد فضولی باید به امضاء این بچه‌ها برسد. «إِلَّا أَنْ یَکُونَا قَدْ أَدْرَکَا وَ رَضِیَا». در این تعبیر، نفس الرضا را در اجازه و ترتیب اثر دادن، کافی دانسته است. «قُلْتُ فَإِنْ أَدْرَکَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ قَالَ یَجُوزُ ذَلِکَ عَلَیْهِ إِنْ هُوَ رَضِیَ». در این عبارت هم می‌گوید: اگر یکی از اینها قبل از دیگری بلوغ را درک کرد، عقد از ناحیه‌ی او تمام است به شرط اینکه رضایت داشته باشد. در اینجا هم تعبیر به «إنْ هو رضی» شده است، منتهی بعد از رضایت اولی، باید رضایت نفر دوم هم جلب شود. «قُلْتُ فَإِنْ کَانَ الرَّجُلُ الَّذِی أَدْرَکَ قَبْلَ الْجَارِیَهِ وَ رَضِیَ النِّکَاحَ ثُمَّ مَاتَ قَبْلَ أَنْ تُدْرِکَ الْجَارِیَهُ»، ممکن نشده است که هر دو نفر در یک زمان اجازه بدهند و حتی زوج قبل از اینکه جاریه اجازه بدهد، مرده است که اصلاً زوجیت عرفیه در اینجا وجود ندارد. «فَإِنْ کَانَ الرَّجُلُ الَّذِی أَدْرَکَ قَبْلَ الْجَارِیَهِ وَ رَضِیَ النِّکَاحَ ثُمَّ مَاتَ قَبْلَ أَنْ تُدْرِکَ الْجَارِیَهُ أَ تَرِثهُ ؟ ». آیا در این صورت، این دختر از آن زوجی که مرده است، ارث می‌برد؟ «قَالَ نَعَمْ یُعْزَلُ مِیرَاثُهَا مِنْهُ حَتَّى تُدْرِکَ فتَحْلِفَ بِاللَّهِ مَا دَعَاهَا إِلَى أَخْذِ الْمِیرَاثِ إِلَّا رِضَاهَا بِالتَّزْوِیجِ»، در تقسیم ارث، حساب این دختر را کنار می‌گذارند تا بالغ شده و صلاحیت اجازه پیدا کند. بعد از بلوغ هم چون این ریب وجود دارد که قبول زوجیت فقط به جهت ارث باشد، زیرا هیچ تمتع و استیناسی در کار نیست، ولذا باید قَسَم بخورد که من به آن مرد علاقه داشتم و اگر زنده بود، با هم زندگی می‌کردیم. «نَعَمْ یُعْزَلُ مِیرَاثُهَا مِنْهُ حَتَّى تُدْرِکَ فتَحْلِفَ بِاللَّهِ مَا دَعَاهَا إِلَى أَخْذِ الْمِیرَاثِ إِلَّا رِضَاهَا بِالتَّزْوِیجِ ثُمَّ یُدْفَعُ إِلَیْهَا الْمِیرَاثُ وَ نِصْفُ الْمَهْرِ». چون مدخوله نبوده است، نصف مهر را به او می‌دهند. «قُلْتُ فَإِنْ مَاتَتِ الْجَارِیَهُ وَ لَمْ تَکُنْ أَدْرَکَتْ»، اگر جاریه قبل از بزرگ شدن بمیرد، آیا زوج هم می‌تواند بعد از بزرگ شدن، قسم بخورد و ارث ببرد؟ «فَإِنْ مَاتَتِ الْجَارِیَهُ وَ لَمْ تَکُنْ أَدْرَکَتْ أَ یَرِثُهَا الزَّوْجُ الْمُدْرِکُ قَالَ لَا»، مرد ارث نمی‌برد، زیرا شارع برای آن زن این اختیار را قرار داده بود که قبول کند یا قبول نکند، ولی در اینجا قبل از اینکه صلاحیت اعمال خیار را داشته باشد، مرده است و بنابراین موافقت مرد فایده ندارد. البته اگر بعد از بلوغ قبول می‌کرد، کفایت می‌نمود. «قَالَ لَا لِأَنَّ لَهَا الْخِیَارَ إِذَا أَدْرَکَتْ»، یعنی اختیار این را داشت که امضاء بکند یا امضاء نکند. و اما راجع به عقدی که توسط پدر انجام شده است، اینطور تعبیر شده است: «قُلْتُ فَإِنْ کَانَ أَبُوهَا هُوَ الَّذِی زَوَّجَهَا»، پدری دختر را تزویج کرده است. «هُوَ الَّذِی زَوَّجَهَا قَبْلَ أَنْ تُدْرِکَ»، در حال صغر، این پدر دختر را عقد کرده است. در اینجا می‌فرمایند که تزویج پدر نافذ است و دیگر اختیاری در کار نیست. «قَالَ یَجُوزُ عَلَیْهَا تَزْوِیجُ الْأَبِ وَ یَجُوزُ عَلَى الْغُلَامِ»، راجع به آن هم همین‌طور است، «وَ الْمَهْرُ عَلَى الْأَبِ لِلْجَارِیَهِ»[3]، و پدر باید مهرش را بدهد. در این روایت مرتب کلمه‌ی رضا تکرار شده است و هیچ اشاره‌ای هم به یک فعل خاصی مانند أخذ و امثال آن نشده است. بنابراین، روایت می‌گوید که اگر راضی شده باشند، همان رضایت کافی است.

مرحوم شیخ این روایت را بیان نکرده است، ولی این روایت جزء روایات مسئله است و هم صحیح السند و هم از نظر دلالت خوب است (البته از بعضی جهات).

البته اگر این روایت را مثل معمول علماء مربوط به فضولی بدانیم، شبهاتی بر دلالت آن نسبت به مدعی وارد خواهد بود. یکی از این شبهات عبارت از این است که آیا ما می‌توانیم از باب نکاح به باب بیع ـ که مورد بحث ماست ـ تعدی بکنیم؟

مرحوم شیخ قبلاً در بحث اولویت بیع نسبت به نکاح و تعدی از باب نکاح به بیع اشکال کرده و فرمود که چنین اولویتی در کار نیست.[4] ما هم در وجود چنین اولویتی را اشکال کرده و گفتیم: شارع مقدس به جهت اهمیت اکثار نسل و گرفتار نشدن مردم به زنا، امر نکاح را خیلی تسهیل کرده است و لذا ما نمی‌توانیم بالالویه و الفحوی از باب نکاح به باب بیع تعدی کنیم.

به هر حال این اشکال در دلالت این روایت وجود دارد، ولی اگر هم قرار شد که با فحوی و یا الغاء خصوصیت از باب نکاح به باب بیع تعدی بکنیم، باز این اشکال مطرح خواهد شد که مورد این روایت اخص از مدعی است، زیرا در مورد روایت یک ولی به معنای سرپرست یا به معنای قانون عرفی وجود دارد و لذا نمی‌توانیم از این روایت الغاء خصوصیت کرده و بگوییم که در فضولی محض هم که هیچگونه سرپرستی و ولایت عرفیه وجود ندارد، نفس الرضا کافی است. بنابراین، چنین دلالتی در این روایت وجود ندارد، ولی به صورت فی‌الجمله ما می‌توانیم از باب نکاح به باب بیع تعدی کرده و به این روایت تمسک کنیم.

علی ای تقدیر، این اشکال به مرحوم شیخ وارد است که چرا از چنین روایت صحیح‌السندی غفلت کرده است.[5]

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] کتاب البیع (للإمام الخمینی)، ج‌2، ص: 278‌

[2] . پرسش: به طور کلی کلمه ولی را که ذکر کرده اند شاید بتوان فهمید که ولی یک کلمه جامعی است هیچ شانیتی جز سرپرستی ندارد و لذا شاید ظهور در پدر و مادر نداشته باشد؟ پاسخ: نه، ظاهر روایت اینطور نیست، بلکه می‌خواهد بگوید که کأنّ این عقد فضولی نبوده و ولیّ‌اش این کار را کرده است، منتهی طرفین عقد صغیر بوده‌اند.

[3] الکافی (ط – الإسلامیه)، ج‌5، ص: 401‌

[4] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 356‌

[5] . پرسش: با توجه به اینکه در این روایت نکاح مقدمه برای ارث است ـ که از امور مالی است ـ ممکن است بگوییم که این نکاح با نکاح‌های صرف فرق دارد؟ پاسخ: اگر هم یک چیزی ضمیمه شده باشد، باز هم شارع شرایط نکاح را تسهیل کرده است و هر چند ممکن است از جهت مالی مساوی باشد، ولی از جهت نکاح مورد تسهیل قرار گرفته است. پرسش: زوج در اینجا از اول مرده است؟ پاسخ: ما قبلاً هم گفتیم که برای نکاح آثار شرعی دیگری هم قابل تصور است و ما قبلاً‌ هم در مقابل نظر آقای خوئی گفتیم که اینطور نیست که در این مورد هیچ اثری غیر از اثر مالی وجود نداشته باشد. پرسش: در اینجا اثر مالی‌اش سخت‌تر از آثار دیگر است، زیرا به صورت مجانی می‌خواهد مهریه و ارث را بگیرد؟ پاسخ: به هر حال، چون جنبه‌ی دیگری هم وجود دارد، نمی‌توان دعوای اولویت کرد.