یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/12/09 اجازه به قبض-فوریت در اجازه-طولانی شدن اجازه

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 333 تاریخ : 93/12/09

موضوع: اجازه به قبض-فوریت در اجازه-طولانی شدن اجازه

دلالت اجازه به عقد بر اجازه به قبض در صرف و سلم

مرحوم شیخ می‌فرمایند: در عقودی مثل صرف و سلم، شرط حصول ملکیت و نقل و انتقال، قبض است و لذا اجازه به عقد در چنین عقودی، به دلالت اقتضاء، دلالت بر اجازه‌ی به قبض هم می‌‌کند و اگر این­طور نباشد، لازمه‌ی آن لغویت خواهد بود و اصل اولی هم عبارت از این است که شخص عاقل و متوجه، کار لغو و بیهوده انجام نمی‌دهد. در اینجا هم اگر شخص نسبت به عقد اجازه دهد، ولی نسبت به قبض اجازه ندهد، این اجازه کالعدم می‌باشد.[1]

علت ذکر قید تفرق بعد از قبض، در فرمایش مرحوم شیخ

البته مرحوم شیخ این­طور تعبیر کرده که بعد از قبض و تفرق، اگر اجازه‌ای راجع به عقد داده شد، این اجازه، اجازه به قبض هم هست. ایشان در اینجا قید تفرق را هم بیان کرده است، در حالی که شرط حصول ملکیت و نقل و انتقال، نفس القبض است و تفرق در حصول ملکیت شرط نیست و لذا در صورت قبض، حتی اگر متفرق هم نشده باشند، ملکیت حاصل می‌گردد. حال باید دید که چرا ایشان این قید «بعد القبض و التفرق» را بیان کرده است؟ شاید علت تعبیر ایشان این باشد که لغویت اقتضاء نمی‌کند که به مجرد قبض در صورتی که امکان نقل و انتقال باشد، فعلیت حاصل شود[2] و تا زمان تفرق وقت هست و لذا اگر قبل از تفرق هم حاصل شود، کفایت می‌کند. اگر تفرق هم حاصل شد، ولی ردّی واقع نشد، آن اجازه، اجازه به قبض هم هست و برای لغو نبودن هم کافی است، ولی مقتضای عدم لغویت عبارت از این نیست که با قبض،[3] فوراً ملکیت حاصل شود و ملازمه‌ای بین این دو وجود ندارد و ممکن است تفرق یکی دو ساعت طول بکشد و در عین حالی که در این مدت زمان ملکیت حاصل نشده است، لغویت هم پیش نیاید، زیرا بالأخره یک یا دو ساعت دیگر اذن در قبض هم حاصل می‌گردد، لذا مرحوم شیخ قید تفرق را در اینجا ذکر کرده است.

اشکال آقای خوئی به تعبیر مرحوم شیخ

مرحوم شیخ عبارتی دارد که آقای خوئی در تقریراتش به آن اشکال کرده است. عرض ما این است که چطور ایشان کلام مرحوم شیخ را توجیه نکرده و به فرمایش ایشان اعتراض نموده است؟!

مرحوم شیخ: «و على أیّ حال، فلو کان إجازه العقد دون القبض لغواً کما فی الصرف و السلم بعد قبض الفضولی و التفرّق کان إجازه العقد إجازهً للقبض صوناً للإجازه عن اللغویه. و لو قال: أجزت العقد دون القبض، ففی بطلان العقد أو بطلان ردّ القبض وجهان». [4]

آقای خویی: این کلام مرحوم شیخ از اعاجیب کلام است، زیرا ایشان این احتمال را مطرح کرده است که مالک اصلی نتواند عقد را ردّ کند، با اینکه مالک مجیز اختیاردار است و هم می‌تواند ردّ و هم می‌تواند امضاء کند. و این چه احتمالی است که ایشان می‌فرماید: اگر مالک ردّ کرد، دو احتمال وجود دارد که یکی از این احتمالات عبارت از این است که ردّش لغو و کالعدم باشد!

جواب از اشکال آقای خویی

به نظر ما این اشکال به آقای خوئی وارد است که چرا ایشان چنین اشکالی به مرحوم شیخ، کرده است، در حالی که این مطلب ادامه‌ی بحث صرف و سلم است. مرحوم شیخ می‌فرماید: در غیر صرف و سلم اجازه نسبت به عقد، اجازه نسبت به قبض نیست و در شروع این مسئله هم مطرح شد که «اجازه البیع لیس اجازهً للقبض». گاهی شخص مالک نسبت به نقل و انتقال اجازه می‌دهد تا بنا بر مصالحی که در نظر گرفته است، مالک عوض شود، ولی این اجازه هیچ ملازمه‌ای نسبت به اجازه در قبض ندارد. بنابراین، ممکن است شخص موافق با نقل و انتقال باشد، ولی موافق با قبض فضولی نباشد. خلاصه، اجازه در قبض نه از جهت اذن ابتدائی حاصل است و نه ملازمه‌ای با اجازه نسبت به عقد دارد. مراد مرحوم شیخ عبارت از این است که در بیع صرف و سلم اگر اجازه بدون قبض باشد، لغویت لازم می‌آید، ولی اگر در همین صرف و سلم شخص مالک بگوید: اجزتُ العقدَ دون القبض، در اینجا بدون شک یک لغویتی وجود دارد، منتهی بحث در این است که از اول اجزت‌العقد لغو است، یا اجزت‌العقد صحیح هست و دون‌القبض لغو است؟ در اینجا هر دو وجه وجود دارد که آیا اخذ به صدر کرده و ذیل را رها کنیم، یا هر دو را لغو بدانیم و بگوئیم عقد باطل است؟ این مسئله روشن نیست و لذا مرحوم شیخ تعبیر به «وجهان» کرده است. خیلی مسلم و واضح است که مراد مرحوم شیخ در اینجا چیست و از همین که این تعبیر را متصل به ماقبل ذکر کرده است، روشن می‌شود که عبارت مربوط به صرف و سلم است. البته قاعده‌اش این بود که یک توضیحی در اینجا بیان می‌شد و شاید بشود گفت که یک نحوه تسامحی در عبارت ایشان هست. در یک قسمت دیگری هم ایشان اینطور تعبیر کرده است که «کما فی الصرف و السلم بعد قبض الفضولی و التفرّق». بنابراین، بهتر بود که مرحوم شیخ در اینجا این قید را بیان می‌فرمودند که در باب صرف و سلم، شرط نقل و انتقال عبارت از قبض است و اگر شخص علم به این مسئله دارد، برای اینکه اجازه‌ی مجیز لغو نباشد، باید اجازه نسبت به قبض هم باشد. این مطلب مربوط به کسی است که عالم به این مسئله است و همه علم به این مسئله ندارند که بیع صرف و سلم متفاوت از موارد دیگر است. بنابراین، مناسب بود چنین قیدی ذکر می‌شد. البته مراد مرحوم شیخ روشن است، ولی خوب بود که این ضمیمه هم بیان می‌شد.

پرسش: لازم نیست قیدی اضافه کند و اگر اجازه به عقد سلیم باشد، همین اجازه نسبت به قبض هم خواهد بود و لذا اگر به نحو اجمال هم بگوید که من اجازه می‌دهم، اجازه نسبت به قبض هم خواهد بود؟

پاسخ: نه، چنین ملازمه‌ای در کار نیست، بلکه حیث تعلیلی است و شخص خیال کرده است که این اجازه مملک است و هیچ قید مملِّکی در آن وجود ندارد، بلکه حیث تعلیلی است و شخص خیال کرده است که با نفس این اجازه تملیک حاصل می‌گردد. گاهی هم ممکن است که علم به اشتراط قبض در ملکیت داشته باشد، ولی باز هم اجازه‌ی او ملازمه‌ای با اجازه به قبض نداشته باشد، مثل اینکه مالک فضولی را فعلاً قابل اطمینان نداند، ولی قصدش این باشد که نقل و انتقال واقع شده و بعداً شخص دیگری عین را از طرف مقابل بگیرد تا از بین نرود و از دست فضولی محفوظ بماند. در اینجا مالک راضی به نفس عقد و نقل و انتقال است، ولی راضی به قبض نیست.

عدم تأثیر اجازه‌ی قبض نسبت به قبل (فرمایش آقای خوئی)

آقای خوئی می‌فرمایند که مسئله‌ی کشف و نقل – که در باب اجازه العقد مطرح است- در مسئله‌ی اجازه‌القبض مورد بحث قرار نمی‌گیرد و اجازه‌ی قبض فقط نسبت به ما بعد مؤثر است و در ما قبل تإثیر ندارد و لذا بحث کشف در اینجا مطرح نیست. ایشان در بیان علت این مطلب می‌فرماید: کشف در امور اعتباری (مانند نقل و انتقال) نسبت به حال و سابق و لاحق قابل تصور است، ولی در امر تکوینی خارجی – که ارتباطی به اعتبار ندارد- نمی‌شود ما وقع را منقلب و عوض کرد. بنابراین، در باب اجازه نسبت به نقل و انتقال که از امور اعتباری است، می‌توانیم کشف را در نظر بگیریم، ولی نسبت به یک امر تکوینی مانند قبض، کشف معنی ندارد و قهراً در اینجا فقط مسئله‌ی نقل مطرح است.[5]

نقد فرمایش آقای خوئی

به نظر می‌رسد که این اشکال آقای خویی وارد نباشد، زیرا سابقینی که قائل به کشف بودند، قائل به کشف تعقبی بوده[6] و می‌گفتند: از ادله عمومات و امثال آن کشف می‌کنیم که عقد چه مسبوق به رضا باشد و چه ملحوق به رضا باشد، نافذ و صحیح است. در مسئله‌ی قبض طبق این نظری که سابقین بیان کرده‌اند، ممکن است قبض مسبوق به رضا باشد و ممکن هم هست که ملحوق به رضا باشد و رضایت بعداً بیاید و از ادله هم استفاده می‌شود آن قبض باید با رضایت باشد چه اینکه این رضایت سابقاً باشد و چه لاحقاً، کما اینکه در عقد هم همین­طور است و لذا این مسئله در امور تکوینی و تشریعی و اعتباری هیچ فرقی ندارد و حکم همه‌ی این موارد واحد است، منتهی ما باید ادله را مورد بررسی قرار بدهیم که آیا کشف درست است یا نقل و اگر کشف درست است، کشف حکمی درست است یا موارد دیگر.

تنبیه ششم: عدم لزوم فوریت در اجازه

«الإجازه لیست على الفور للعمومات و لصحیحه محمّد بن قیس و أکثر المؤیّدات المذکوره بعدها»[7]، در تمام این مواردی که قبلاً ذکر شد، اجازه فوری نبود. در صحیحه‌ی محمد بن قیس، بعد از اینکه مباشرت واقع شده و شخص صاحب اولاد شده است، اجازه عقد را تصحیح کرده است و این قدر فاصله بین عقد و اجازه افتاده است، ولی با وجود این فاصله اجازه صحیح است.

پرسش: مراد از فوریت در عبارت «لیست علی الفور»، از زمان آگاه شدن به عقد است یا از زمان خود عقد؟ پاسخ: از زمان خود عقد است. ایشان می‌فرماید که لازم نیست بین عقد و اجازه فوریت باشد و در اکثر آن مؤیداتی هم که بعداً ذکر شده است، بین اجازه و عقد خیلی فاصله شده است. در روایت ابوعبیده حذاء هم وارد شده است که بین صغیرین عقدی واقع شده است و بعد هم یکی از اینها مُرد و طرف دیگر هم بعد از بلوغ اجازه داده است.[8] خلاصه از اکثر ادله‌ا‌ی که در این باب وجود دارد، استفاده می‌شود که در باب اجازه، فوریتی در کار نیست.

پرسش: ظاهر عبارت مرحوم شیخ این است که مالک عقد فضولی را بفهمد و فوراً اجازه ندهد؟ پاسخ: نه این‌طور نیست و مسئله‌ی فهمیدن در کار نیست و اگر هم فهمیدن مالک در کار باشد، باز هم فوریت در اجازه لازم نیست، زیرا گاهی بعد از فهمیدن هم تا زمان اجازه فاصله می‌افتد.

پرسش: اگر عدم فوریت بعد از فهمیدن مالک باشد، دیگر این مطلب از روایات استفاده نمی‌شود؟ پاسخ: در برخی از روایات، بعد از اینکه مالک به عقد فضولی علم پیدا کرده است، تا زمان اجازه، خیلی فاصله افتاده است. در صحیحه‌ی محمد بن قیس بعد از جریانات زیاد اجازه واقع شده است.

عدم ردّ و عدم اجازه‌ی مالک در فضولی

«و لو لم یجز المالک و لم یردّ حتّى لزم تضرّر الأصیل بعدم تصرّفه فیما انتقل عنه و إلیه على القول بالکشف فالأقوى تدارکه بالخیار أو إجبار المالک على أحد الأمرین»[9] بحث دیگر، این است که مالک نه اجازه می‌دهد و نه ردّ می‌کند. این بحث در جایی است که در عقد فضولی، یک طرف فضولی و یک طرف اصیل است و بیع از ناحیه‌ی فضولی واقع شده و چیزی به مشتری فروخته شده است. مشتری هم با ملک خودش که اختیار آن را دارد، این چیز را خریداری کرده است. بحث این است که آیا قبل از آمدن اجازه یا ردّ مالک مجیز، این مشتری اصیل می‌تواند اشترائی را که از ناحیه‌ی او واقع شده است را رد کند یا نه؟ البته مالک مجیز حق دارد که عقد را قبول یا ردّ کند، ولی آیا مشتری اصیل هم می‌تواند قبل روشن شدن تکلیف عقد از ناحیه مالک مجیز، اشتراء خودش را ردّ کند یا نه؟ خیلی‌ها گفته‌اند که چون مشتری ملتزم به قبول شده است، از ناحیه‌ی او مطلب تمام است و لذا حق ندارد که عقد را به هم بزند تا اینکه تکلیف عقد از ناحیه‌ی مالک مجیز روشن شود.

منتهی بحث در این است که اگر مالک مجیز بعد از مدت طولانی اطلاع پیدا کرد یا بعد از اطلاع، مدت زیادی را به فکر نسبت به ردّ یا اجازه گذراند، این امر موجب اضرار به مشتری می‌شود، زیرا مشتری قبل از اجازه‌ی مالک حق تصرف در مبیع را ندارد و از طرف دیگر با ثمنی هم که متعلق به خود اوست، نمی‌تواند کاسبی کرده و از آن استفاده کند و لذا قهراً در این صورت به مشتری ضرر وارد می‌شود.

مرحوم شیخ می‌فرماید: در این صورت برای اینکه مشتری متضرر نشود، یا باید شرعاً خیار به هم زدن آن التزامی که قبول کرده است را داشته باشد و بتواند از آن التزام برگردد یا مالک مجیز مکلف به ردّ یا قبول باشد تا تکلیف عقد روشن شود.

دو ایراد از طرف آقای خوئی[10]

ایراد اول: این ضرر حتمی است، چه اجازه طولانی باشد و چه کوتاه باشد و در هر دو صورت، این ضرر، حتمی است و اقتضاء قواعدی که آقایان بیان کرده‌اند، عبارت از این است که همان­طوری که در ضرر کوتاه لاضرر جاری نیست، در ضرر طولانی هم جاری نباشد.

مرحوم شیخ در ضرر کوتاه قائل به عدم جریان لاضرر بوده و می‌فرماید که باید مشتری منتظر بماند تا مالک مجیز عقد را اجازه یا رد کند، ولی نسبت به ضرر طولانی اشکال کرده است. آقای خوئی می‌فرماید که تراخی چه طولانی باشد و چه غیر طولانی، در هر دو صورت یک نحوه ضرری دارد و به همان مناطی که نسبت به تراخی مختصر لاضرر جاری نیست، به همان مناط در طولانی‌اش هم جاری نیست، زیرا مشتریِ اصیل با علم به اینکه معامله فضولی است و علم به اینکه قبل از اجازه نمی‌تواند نه در مبیع و نه حتی در ثمن -که مال خود اوست- تصرف کند، اقدام به چنین معامله‌ای کرده و قهراً در اقدام به ضرر، چه ضرر کم باشد و چه زیاد، لاضرر جاری نیست. البته ممکن است کسی اصل این مبنی را قبول نداشته باشد که شخص اصیل حق انصراف از التزام خودش را ندارد و باید حتماً ملزم به این التزام باشد کما اینکه آقای خوئی هم متمایل به همین مبنی است. (یعنی کأنّ ایشان الزام مشتری اصیل به چنین التزامی را قبول ندارند).

ایراد دوم: مرحوم شیخ برای رفع ضرر از مشتری اصیل، دو راه بیان فرمود: یکی اینکه اصیل نسبت به رفع ید از التزام خودش خیار داشته باشد، دیگری هم عبارت از این بود که مالک مجیز مکلف به این باشد که تکلیف عقد را زودتر روشن کند. آقای خوئی می‌فرمایند: وجهی ندارد که ما مالک مجیز را ملزم کنیم که مال خودش را یا بفروشد یا نفروشد، بلکه شخص این حق را دارد که مال خودش را بفروشد یا بالمره ترک کند.

زنی که خود را به عقد حضرت ولی عصر (عج) درآورده است

آقای خوئی بعد از بیان این اشکال می‌فرمایند که در باب نکاح یک مطلبی است که آقایان هم در حاشیه‌ی این مطلب بیانات جالبی ذکر کرده‌اند. مسئله این است که زنی خودش را برای حضرت ولیّ عصر(عج) عقد کرده باشد، به این صورت که ایجاب عقد را خودش بالاصاله خوانده است و از جانب حضرت هم فضولتاً قبول کرده است. در این صورت، حضرت باید اجازه دهد تا عقد صحیح باشد و چون بنا بر این است که تا مادامی که تکلیف از ناحیه‌ی مالک مجیز روشن نشده است، باید شخص صبر کند و نمی‌تواند نسبت به التزام خودش رفع ید نماید، ایشان می‌گوید که فقهاء فتوی داده‌اند که این زن تا وقت مرگ باید صبر کند تا ببیند که حضرت این عقد را اجازه می‌دهد یا نه.

ولی به نظر می‌رسد که هر چند این زن حاضر است تا وقت مرگ انتظار بکشد، ولی آیا حضرت ولیّ عصر (عج) راضی است که این زن تا آخر عمر این­طور بماند و نتواند ازدواج کند؟! اگر این زن صلاحیت برای این کار داشته باشد، تشرفی برایش حاصل می‌شود و حضرت تکلیف او را روشن می‌کند و اگر هم صلاحیت نداشته باشد، حتماً حضرت راضی به این نیست که این زن تا وقت مرگش این­طور بماند و لذا اگر در اوایل اجازه‌ای از ناحیه‌ی حضرت صادر نشد، مساوق با ردّ حضرت است.

خلاصه آقای خوئی- بر خلاف دیگران- برای ملزم نبودن شخص این‌گونه موارد را شاهد آورده و می‌فرماید که شخص ملزم نیست و اگر او را ملزم بدانیم، این تالی فاسدها پیش خواهد آمد.

نقد فرمایش آقای خوئی

به نظر ما هر چند لاضرر در جایی که شخص اصیل اقدام به ضرر کرده است، جاری نیست، ولی در معمول و متعارف موارد، حتی در صورت علم شخص به فضولی، این انتظار را دارد که به زودی تکلیف عقد روشن شود و قهراً در مواردی که بر خلاف انتظار شخص، عقد بخواهد سالها طول بکشد، ادله‌ی لاضرر خواهد آمد و اقدام او تا زمان مرگ نیست.

البته نظر مرحوم شیخ به موارد استثنائی مانند همان موردی که زن حاضر است تا آخر عمرش انتظار بکشد و به این مطلب اقدام کرده است، نیست و مرحوم شیخ چنین مواردی را نمی‌خواهد بگوید و نظر ایشان به موارد متعارف است که شخص انتظار روشن شدن عقد در یک زمان کوتاه را دارد و در صورت طولانی شدن عقد، بدون شک لاضرر جاری خواهد بود.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 428‌

[2] . شاید مراد استاد این باشد: لغویت اقتضا نمی کند که به مجرد اجازه، نقل و انتقال فعلیت پیدا کند و تا زمان …(مقرر).

[3] . به نظرم مراد استاد اجازه است نه قبض یعنی لازم نیست به مجرد اجازه ملکیت حاصل شود بلکه اگر قبل از تفرق و یک ساعت بعد هم قبض محقق شود و ملکیت در آن لحظه بیاید لغویتی پیش نمی­آید.(مقرر)

[4] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 428‌

[5] مصباح الفقاهه (المکاسب)، ج‌4، ص: 226‌

[6] -البته متأخرین قائل به کشف انقلابی هستند.

[7] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 429‌

[8] الکافی (ط – الإسلامیه)، ج‌5، ص: 401‌

[9] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 429

[10] مصباح الفقاهه (المکاسب)، ج‌4، ص: 228‌