پنجشنبه ۲۵ شهریور ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/12/16 شرایط معتبر در مجیز

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 337 تاریخ : 93/12/16

موضوع: شرایط معتبر در مجیز

شرایط مجیز

شرط اول: جواز تصرف

«و أمّا القول فی المجیز فاستقصاؤه یتمّ ببیان أُمور: الأوّل: یشترط فی المجیز أن یکون حین الإجازه جائز التصرّف بالبلوغ و العقل و الرشد».[1] بحث راجع شرایطی است که برای شخص مجیز معتبر است. یکی از شرایطی که برای مجیز معتبر است، عبارت از این است که مجیز جایزالتصرف باشد و صرف مالکیت در صحت اجازه کفایت نمی‌کند. بنابراین اگر کسی مالک چیزی باشد، ولی به جهت حق دیگران، حق تصرف در ملکش را نداشته باشد یا بچه یا سفیه یا مجنون باشد، در اینجا ذاتاً صلاحیت تصرف ندارد و با توجه به اینکه اجازه هم یکی از مصادیق تصرف است، اجازه‌ی او صحیح نخواهد بود.

شرط دوم: وجود مجیز هنگام عقد فضولی

«الثانی: هل یشترط فی صحّه عقد الفضولی وجود مجیزٍ حین العقد».[2] یکی از شرایطی که در بین سنی و شیعه مطرح بوده و اصل آن از سنی‌ها است، عبارت از این است که در هنگام عقد فضولی، باید مجیز موجود باشد و لذا اگر در وقت عقد مجیزی وجود نداشته باشد و بعداً وجود پیدا کند، این اجازه بی‌فایده خواهد بود.

نظر ابوحنیفه و بعضی از شافعیه

این یک مطلبی است که علامه در تذکره از ابوحنیفه نقل کرده است و همچنین با تعبیر به «قولٌ للشافعیه» می‌فرماید که بعضی از شافعیه هم مطابق قول ابوحنیفه نظر داده‌اند. مبنای قدیم شافعی این بوده که عقد فضولی صحت شأنی دارد و قابل تصحیح است، ولی در نظر جدیدش قائل به بطلان فضولی شده است. بعضی از شافعیه هم بر اساس نظر قدیم شافعی گفته‌اند که در مجیز چنین چیزی شرط است که موافق قول ابوحنیفه است. این بحث قدیم و جدید مربوط به شافعی است. و مسلک ابوحنیفه این است که عقد فضولی صحیح است.[3]

بنابراین، آن بعضی که قائل به اشتراط چنین چیزی شده‌اند، بنابر مبنای قدیم شافعی است، ولی ما نمی‌دانیم که آیا همه‌ی شافعیه به این معنی قائلند یا فقط آن شافعی شخصاً بر اساس مبنای قدیم به چنین چیزی قائل می‌باشد؟ این مطلب خیلی روشن نیست.

قول علامه در تذکره و قواعد

به هر حال اصل این مسئله در بین سنی‌ها مطرح بوده است و در میان امامیه هم طبق نقل، اولین کسی که این مطلب را عنوان کرده، علامه بوده است. در کتاب تذکره فقط این مسئله را نقل قول کرده، بدون اینکه اثباتاً‌ و نفیاً اظهار نظری کرده باشد. در کتاب قواعد هم تعبیر می‌کند ک ه «اقرب این است که در باب فضولی، اشتراط وجود مجیز معتبر است علی اشکالٍ».[4] در خیلی از موارد تعبیر به «علی اشکالٍ» می‌شود، این تعبیر فتوی نسبت به مطلب قبلی است، منتهی یک فتوایی است که کمی إن قلت و قلت هم دارد، ولی روی هم رفته می‌شود آن را ترجیح داد،‌ منتهی مسئله خیلی صاف نیست.

اشکال بیضاوی بر قول علامه

از بیضاوی نقل شده که به این مطلب علامه اشکال کرده و می‌گوید: این تفریع شما درست نیست که بگویید: «چون چنین چیزی در مجیز شرط است، بنابراین شخص نابالغ که باید از ولیش اجازه می­گرفت، اگر خودش استبداد به خرج داد و عقد خواند این عقد، فضولی است و بعد از بلوغ که صلاحیت پیدا کرد فایده­ای ندارد به جهت عدم صلاحیت حین العقد. یا اگر ولی بدون رعایت مصلحت، فضولتاً عقدی انجام داد و بعداً مصلحتی پیدا شد، در این صورت هم عقد به جهت فقدان شرط مذکور،‌ درست نیست».

بیضاوی به این فرمایش علامه اشکال کرده و می‌گوید: این تفریع، تفریع درستی نیست. زیرا بر اساس مبنای امامیه،‌ همیشه یک امامی وجود دارد که صلاحیت اجازه را دارد و لذا طبق این مبنی اگر شخص فضولی عقدی به جا آورده و مثلاً مال یتیمی را بفروشد، نمی‌توان گفت که این عقد به جهت اعتبار اشتراط وجود مجیز صالح، باطل است.

جواب از اشکال بیضاوی

در جواب از این اشکال مطالبی بیان شده است ولی جواب درستی که مرحوم شیخ هم قبول کرده، جوابی است که فخر المحققین داده و به تبع ایشان، محقق ثانی بیان کرده است.[5] و آن جواب این است که هر چند به اعتقاد امامیه، همیشه شخصی که عارف به امور باشد،‌ وجود دارد،‌ ولی آنچه که در مجیز معتبر است، صلاحیت اجازه است و لذا اگر ولی بخواهد مال یتیم را ارزان بفروشد، با توجه به اینکه این کار بر خلاف مصلحت یتیم است، حتی امام معصوم علیه السلام هم نمی‌تواند نسبت به چنین عقدی اجازه بدهد. بنابراین حتی با وجود امام هم عدم صلاحیت اجازه قابل تصویر هست.[6]

دو تقریب برای کلام علامه

علامه این اشتراط را اقرب ذکر کرده است، ولی با تعبیر به «علی اشکالٍ»، احتمال خلاف را هم داده است.

در میان شرح‌هایی که بر قواعد نوشته شده است، دو شرح قدیمی داریم که یکی ایضاح فخرالمحققین، پسر علامه است، دیگری هم کنزالفوائد نوشته‌ی همشیره‌زاده علامه، سید عمیدالدین است.

در هر کدام از این دو شرح، اقرب بودن این اشتراط به یک بیانی توجیه شده است. البته فخرالمحققین این مطلب را رد کرده است، ولی سید عمیدالدین، مطلب را ردّ نکرده است و محقق ثانی هم با یک تغییر جزئی در عبارت این دو بزرگوار، جواب را بیان کرده است.

تقریب فخرالمحققین

فخر المحققین: «مراد از این صحت شأنیه‌ای که ما قائل به آن هستیم، شأنیت دور نیست، بلکه مقصود کسانی که قائل به صحت فضولی هستند،‌ شأنیت نزدیک است. و لذا قائلین به صحت می‌گویند که باید همه‌ی شرایط دیگر- غیر از مسئله‌ی اجازه- باشد و بعد باید ببینیم که آیا با اجازه تصحیح می‌شود یا نه؟ بنابراین، باید شأنیت قریب وجود داشته باشد و این شأنیت هم در جایی است که امکان اجازه باشد. و لذا اگر همه چیز درست شده باشد، ولی امکان اجازه نباشد، این شأنیت، شأنیت بعید است و قهراً شرایط اجازه مهیا نیست و فرضاً اگر هم بعداً اجازه‌ای بیاید، این اجازه فایده ندارد، زیرا شرط صحت اجازه عبارت از این بوده است که قبلاً در هنگام عقد چنین شأنیت قریبی وجود داشته باشد».

ردّ تقریب توسط فخر المحققین

فخر المحققین بعد از بیان تقریب، آن را رد کرده و می‌فرماید: اگر چنین چیز قریبی معتبر باشد، پس بنابراین تاریخ اجازه هم باید قریب به تاریخ عقد باشد، در حالی که قائلین به صحت‌ فضولی می‌گویند که حتی اگر هم فاصله‌ی اجازه و عقد طولانی باشد، باز هم اجازه صحیح است و همین آقایان ملتزم نمی‌شوند که اجازه باید نزدیک عقد باشد. البته امور دیگر – لولا الاجازه- باید کامل باشد و فقط حالت منتظره راجع به اجازه وجود داشته باشد و اینکه اجازه‌اش دیر یا زود باشد، فرقی ندارد. فخرالمحققین این تقریب را ردّ می‌کند، منتهی در ادامه تعبیر نمی‌کند که پس بنابراین این شرط معتبر در صحت نیست، زیرا ایشان عقد فضولی را باطل می‌داند، ولی جامع المقاصد همین مطلب را با قدری تغییر نقل می‌کند.

اشکال به فخر المحققین

ممکن است کسی به عبارت فخرالمحققین این­طور اشکال کند که اقتران و نزدیک بودن اجازه معتبر نیست و حتی آنهایی هم که وجود مجیز در هنگام عقد را معتبر در صحت می‌دانند، در صورتی که مالک بگوید: من باید برای اجازه دادن فکر بکنم و بعد از مدت طولانی اجازه بدهد، این اجازه را صحیح می‌دانند. بنابراین، کسانی هم که وجود مجیز را در هنگام عقد معتبر می‌دانند، نظرشان به فعلیت اجازه و نزدیک بودن از جهت فعلیت نیست تا شما بگویید که زمان طولانی بین اجازه و عقد فاصله شده است، بلکه مقصود آنها اعتبار امکان اجازه است و لذا در صورتی که خود شخص اجازه را به تأخیر می‌اندازد، امکان اجازه به صورت متقارن با عقد وجود دارد و لذا واجد شرط بوده و اشکالی در آن نیست.

محقق کرکی در جامع المقاصد عبارت را عوض کرده[7] و می‌فرماید که ممکن است مجیز در یک کشوری باشد و عاقد هم در کشور دیگری باشد و اصلاً امکان اجازه‌ی قریب نباشد و همین آقایانی هم که قائل به چنین اشتراطی در مجیز هستند،‌ در چنین صورتی عقد را صحیح می‌دانند. بنابراین، چنین شأنیت قریب به فعلیتی معتبر نیست.[8]

تقریب سید عمید الدین و بحث لاضرر

سید عمید الدین: «اگر چنین شرطی در مجیز نباشد، ضرر نسبت به اصیل خواهد بود، زیرا این اصیل تا کی باید منتظر بماند که به شخص صالح للمجیز دسترسی پیدا شود. بنابراین، عدم اشتراط چنین چیزی موجب اضرار به اصیل است و این اضرار هم با لا ضرر نفی شده است و لذا چنین چیزی صحیح نخواهد بود». ایشان ضرر را تقریب کرده است ولی لاضرر را جواب نداده است و فقط می‌فرماید: وجه احتمال دیگری که علامه داده و با «علی اشکال» به آن اشاره نموده است‌، این است که عمومات اولیه، صحت فضولی را اقتضاء می‌کند. البته ایشان به این نکته توجه نفرموده که اگر تقریب درست باشد،قاعده‌ی لاضرر نسبت به عمومات حکومت پیدا می‌کند.

جواب مرحوم شیخ و آقای خوئی به بحث لاضرر

مرحوم شیخ می‌فرماید: همان طوری که در غیر مورد بحث، اگر مجیز صالحی در هنگام عقد بود، ولی اجازه‌ی او طول کشید و اصیل معطل شد، با خیار یا الزام مالک اصلی (مجیز) ضرر جبران می‌شود، در اینجا هم می‌توان ضرر را جبران کرد.[9]

آقای خوئی هم ادعایشان این بود که اصلاً الزامی برای مالک اصلی وجود ندارد و اینطور نیست که مالک اصلی نتواند در ملک خودش -که هنوز از ملکش خارج نشده است- تصرف کند و لذا اگر می‌بیند که صبر کردن برای اجازه‌ی مجیز به ضرر اوست، می‌تواند ملکش را دوباره با کس دیگری مبادله بکند.[10]

البته این بحثهایی که هم فخر المحققین و هم محقق کرکی در جامع المقاصد به آن پرداخته‌اند، خیلی ارتباطی به کلمات ابوحنیفه و بعض شافعیه و علامه ندارد و این­طور نیست که این آقایان قائل به شأنیت قریب بوده و لذا در اینجا قائل به بطلان باشند. نظر اینها عبارت از این است که باید صلاحیت نقل و انتقال وجود داشته باشد به این نحو که اگر الان مجیز اجازه بدهد، نقل و انتقالی حاصل بشود. در جایی که شخص صلاحیت فروش مال طفل را ندارد، اگر اجازه داده بشود، فایده ندارد، زیرا صلاحیت اجازه نیست. التبه گاهی اوقات صلاحیت اجازه هست، ولی اجازه طول می‌کشد و فاصله زمانی بین عقد و اجازه وجود دارد، ولی گاهی اوقات اصلاً صلاحیتی در نیست.

اینها می‌خواهند بگویند که «أوفوا بالعقود» و سایر ادله‌ای که هست، نقل و انتقال در زمان عقد را اثبات می‌کند و تکیه‌ی سابقین بیشتر بر روی کشف بود و لذا می‌خواستند که با «أوفوا بالعقود» مطلب را اثبات بکنند. «أوفوا بالعقود»[11] هم در جایی جاری می‌شود که نقل و انتقال در همان حدود عقد باشد، (البته وجود برخی تشریفات در بعضی موارد منافاتی ندارد) و لذا در جایی که نقل و انتقالی نیست و باید منتظر بمانیم تا ببینیم که در آینده چه اتفاقی می‌افتد، اصلاً «أوفوا بالعقود» شامل این موارد نمی‌شود. فرمایش این آقایان عبارت از این است و لذا با مواردی مثل اینکه اجازه دیر بیاید و یا به جهت بُعد مکانی امکان اجازه‌ وجود نداشته باشد، نمی‌توانیم بر نظر این آقایان نقض وارد کنیم.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 431‌

[2] .همان

[3] تذکره الفقهاء (ط – الحدیثه)، ج‌10، ص: 15‌

[4] قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، ج‌2، ص: 19‌

[5] جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج‌4، ص: 72‌

[6] إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، ج‌1، ص: 418‌

[7] – این تغییر ایشان تغییر خوبی است.

[8] جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج‌4، ص: 72‌

[9] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 431‌

[10] مصباح الفقاهه (المکاسب)، ج‌4، ص: 248‌

[11] مائده 1