یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/12/18 وجود مجیز صالح حین العقد

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 339 تاریخ : 93/12/18

موضوع: وجود مجیز صالح حین العقد

«الثالث: لا یشترط فی المجیز کونه جائز التصرّف حال العقد،سواء کان عدم جواز التصرّف لأجل عدم المقتضی أو للمانع. و عدم المقتضی قد یکون لأجل عدم کونه مالکاً و لا مأذوناً حال العقد، و قد یکون لأجل کونه محجوراً علیه لِسَفهٍ أو جُنون أو غیرهما. و المانع کما لو باع الراهن بدون إذن المرتهن ثمّ فکّ الرهن.»[1]

اقسام فقدان صلاحیت حین العقد

شخصی که می‌خواهد اجازه بدهد، گاهی حین العقد صلاحیت مجیزیّت را ندارد و بعداً این صلاحیت برایش حاصل می‌شود. در این تنبیه ایشان می‌فرمایند که فقدان صلاحیت حین العقد و وجدان آن اخیراً، چند گونه قابل تصویر است:

صورت اول: قبلاً مقتضی صلاحیت وجود نداشته، ولی بعداً این مقتضی پیدا می‌شود. مثلاً شخص حین العقد مالک نبوده، ولی بعداً مالکیت برایش حاصل می‌شود. راجع به حکم این صورت، بعداً بحث می‌کنیم.

صورت دوم: عدم صلاحیت از باب فقدان شرط. به این معنی که شخص شرایط صحت عقد را نداشته، ولی بعداً واجد شرط می‌شود مثل اینکه شخص حین العقد بالغ یا عاقل یا رشید نبوده، ولی بعداً بلوغ یا عقل یا رشد پیدا می‌کند.

صورت سوم: عدم صلاحیت به جهت وجود مانع. مثل اینکه شخص مالک یک عینی است، ولی به جهت وجود مانع خارجی، مجاز به بیع آن نیست، مثل اینکه شخص از دیگری قرض کرده است و ملک خودش را به عنوان وثیقه و رهن در نزد مقرض گذاشته است. در این صورت، هر چند شخص مالک عین مرهونه است، ولی حق تصرف در ملک خودش را ندارد، زیرا حق دیگری به این عین تعلق گرفته است.

حکم صورت فقدان شرط در نظر آقای خوئی

ایشان راجع به صورت دوم که فقدان صلاحیت به جهت فقدان شرط است مانند کسی که حین العقد، مجنون، نابالغ و یا غیر رشید بوده است، می‌فرمایند که در این صورت اشکالی نیست و عقد با اجازه تصحیح می‌شود.

البته فرض مسئله راجع به دیوانه این نیست که اصلاً هیچ شعور نداشته باشد، بلکه دیوانه‌ای است که می‌تواند انشاء کند و در خیلی از موقع اگر راجع به یک کاری تهدیدش کنند، مجتنب می‌شود، منتهی عقل معمولی در او نیست و لذا انشاءش صحیح است و کلا انشاء نیست، منتهی شارع مقدس عقد چنین کسی را صحیح ندانسته است. در نابالغ هم همین‌طور انشاءش صحیح است، منتهی در عقدش استقلال ندارد و بدون اشراف و اجازه‌ی ولیّ عقدش درست نیست و این­طور نیست که مانند بچه‌ی دو- سه ساله باشد که ذاتاً عقدش صحیح نیست. راجع به کسی هم که رشد مالی ندارد و سفیه است، مفروض این است که انشاءش اشکال ندارد، ولی چنین شخصی استقلال ندارد و باید با اجازه‌ی ولیّ عقد را انجام بدهد.

ایشان در مورد این صورت می‌فرمایند: لااشکالَ در اینکه که اجازه مصحح عقد خواهد بود، زیرا هر چند این عقد شرعاً کلاعقد حساب می‌شد، اما بعد از اینکه ولیّ‌ شخص اجازه داد، استناد محقق شده و عقد صحیح می‌شود و لذا اشکالی در مصحح بودن اجازه نیست. این بحث مهمی ندارد.

حکم صورت وجود مانع

اما در صورت سوم که فقدان صلاحیت به خاطر وجود مانع است، مثل اینکه شخص چیزی را در رهن دیگری گذاشته است. در این صورت نه راهن می‌تواند در این مال تصرف کند، نه مرتهنی که این مال را به عنوان وثیقه قبول کرده است، می‌تواند در آن تصرف کند و نه شخص ثالثی که خارج از این دو است. خلاصه اینکه هیچ کدام حق تصرف در این مال را ندارند. اگر شخص ثالث (اجنبی) بخواهد در این مال تصرف کند، هم اجازه‌ی مالک (راهن) و هم اجازه‌ی مرتهن را باید تحصیل کند تا بتواند تصرف کند، زیرا یکی از اینها مالک است و لذا باید اجازه‌ی جلب شود، مرتهن هم نسبت به این مال ذی‌حق است و لذا اجازه‌ی او هم باید تحصیل شود. اگر شخص مرتهن هم – که مال دیگری را در مقابل طلبی که دارد، نزد او وثیقه گذاشته‌اند- بخواهد نسبت به این مال بیعی انجام بدهد، با اجازه‌ی مالک و توافق او اشکالی ندارد. در این موارد بحثی نیست، ولی مورد بحث این است که راهن و بدهکاری که مالش را وثیقه گذاشته، بخواهد بدون اجازه‌ی مرتهن و قبل از اینکه فکّ رهن کند، نسبت به این مال معامله‌ای انجام داده و آن را به شخصی بفروشد. راهن نباید این کار را می‌کرد، ولی اگر چنین کاری کرد و بعد بدهی خودش را اداء کرده و فکّ رهن نمود، آیا این عقدی که قبلاً انجام داده است، تصحیح می‌شود یا نه؟ ایشان اول می‌فرمایند که با یک تقریب می‌توان گفت که این عقد با فک رهن و امثال آن هم صحیح نیست، زیرا هر چند راهن نسبت به ملک خودش عقد را انجام داده است و در استناد عقد به مالکش تردیدی وجود ندارد، ولی شرع این عقد را امضاء نکرده و لذا نقل و انتقالی هم حاصل نشده و باید یک بیع جدیدی علی حدّه به جا آورده شود.

فرض مسئله عبارت از این است که فک رهن شده است، ولی از ناحیه‌ی شارع مقدس امضاء جدیدی نسبت به این عقد نشده است و لذا چون قبلاً امضائی در کار نبود، امضاء جدیدی هم در کار نیست، بنابراین، این عقد با فک رهن درست نمی‌شود و قابل تصحیح نیست.

بعد هم ایشان می‌فرمایند که کسی این مسئله را به باب فضولی قیاس نکند که چطور در باب فضولی معمولی قبلاً عقد امضاء نشده بود، ولی بعداً به وسیله‌ی ادله مورد امضاء قرار می‌گیرد، بنابراین این مسئله هم مانند عقد فضولی معمولی بوده و تصحیح می‌شود. این قیاس درست نیست، زیرا در باب فضولی معمولی قبلاً استنادی در کار نبوده است و با اجازه‌ی بعدی استناد به مالک حاصل می‌گردد و لذا ادله‌ی عمومات مانند «اوفوا بالعقود[2]» که خطاب به مالکین است، شامل این مورد می‌گردد. در باب فضولی معمولی، عقد قبلاً تحت موضوع داخل نبود، ولی بعداً بالاجازه تحت موضوع داخل شده و صحیح می‌شود. اما در مانحن فیه که راهن ملک خودش را فروخته است، عقد تحت موضوع داخل بوده است، ولی شارع چنین عقدی را- که مالک انجام داده است- امضاء نکرده بوده لذا عقدی که واقع شده، صحیح نیست و این مسئله با فضولی معمولی تفاوت دارد. البته ایشان در ادامه می‌فرمایند که حق عبارت از این است که در باب رهن هم مشکلی نیست و اگر فک رهن شد، عقد تصحیح می‌شود.

تمسک به عام یا استصحاب حکم مخصص

یک بحث خیلی مفصل و کلی هست راجعِ تمسک به عموم عام یا استصحاب حکم مخصص.

در مواردی که فردی در مقداری از زمان با مخصص یا مقیدی از تحت عام خارج شده، بحث است که آیا در زمان بعد می‌توان به عموم عام تمسک کرد یا نه؟ مثلاً یک عقدی در یک زمانی از تحت عموم «أوفوا بالعقود» خارج شده و بعد هم مشکلی که منشأ خروج بوده، زائل گردیده و هم محتمل است که آنچه حدوثاً و ابتداءً مانع بوده است، بقاءً مانع نباشد و هم احتمال دارد که هم حدوثاً و هم بقاءً مانع باشد. حال در این صورت ما باید حالت خروج را استصحاب کنیم، یا تمسک به عموم عام نماییم؟ ایشان می‌فرمایند که عقد راهن هم جزء مصادیق عموم «أوفوا بالعقود» بوده و در یک زمانی از تحت عام خارج شده، منتهی بعد از اینکه شخص فکّ رهن می‌کند، امر دائر بین این است که حکم مخصص را استصحاب کنیم یا اینکه بگوییم: حدوثاً از تحت عام خارج شده است، ولی نسبت به بقاء خروج دلیلی نداریم و لذا به عموم «أوفوا بالعقود» تمسک می‌کنیم.

ایشان در اینجا می‌فرماید که ما اخذ به قدر متیقن کرده و می‌‌گویم: قدر متیقن عبارت از این است که این فرد در زمان قبل از تحت عام خارج شده، ولی در زمان بعد نمی‌دانیم که آیا از تحت عام خارج شده یا نه و لذا به عموم تمسک می‌کنیم. معلوم نیست که فرد خارج شده باشد که قهرا بگوئیم دو خروج برای فرد نیست و ممکن است که ما از اصاله الاطلاق رفع ید کرده و اصاله العموم را حفظ کنیم.[3]

نظر حضرت استاد

این فرمایش ایشان در بعضی جاها برای ما قابل هضم نیست، زیرا در مسئله‌ی فقدان شرط مانند عقد نابالغ و دیوانه و سفیه ایشان می‌فرمایند که در ابتداء شرعاً استناد نبوده است، ولی بعداً استناد پیدا کرده است، ولی در مسئله وجود مانع مانند عقد راهن می‌فرمایند که قبلاً استناد بوده است، ولی به جهت وجود مانع، امضاء شرع در کار نبوده است. بعد هم راجع به فضولی معمولی می‌گویند که اول استناد نبوده است و بعداً بالاجازه استناد پیدا شده است.

البته راجع به مسئله‌ی سوم معمولاً می‌گویند که قبلاً عقدی واقع شده بود که اجازه مالک را نداشت و قهراً عقد مالک نبود و بعد از اینکه مالک اجازه داد، عقد مالک حساب می‌شود و ادله «أوفوا بالعقود» هم که خطاب به مالکین هست. مالک قبلاً داخل موضوع خطاب نبوده است، ولی بعداً تحت موضوع خطاب داخل شده است. این چیزی است که درست یا نادرست، معمولاً راجع به فضولی معمولی گفته می‌شود.

ولی در مسئله‌ی فقدان شرط یا وجدان مانع، هر دو موضوعاً داخل بوده و استناد به مالک در هر دو وجود دارد. مالک نابالغ بوده و عقدی را بجا آورده است یا مالک، ملکی را که در رهن گذاشته بود، فروخته است.

بنابراین، هم در وجود مانع و هم در فقدان شرط، استناد خارجی به مالک هست، ولی شارع آن را امضاء نکرده است، در حالی که بین عدم امضاء شارع از بابت فقدان شرط و عدم امضاء شارع از جهت وجدان مانع قائل به تفکیک شده است، در حالی که به نظر می‌رسد هیچ فرقی بین این دو مورد وجود ندارد.

در باب فضولی معمولی که مالک بعداً اجازه می‌دهد، ممکن است بگویید که بحث اخذ به عموم یا استصحاب حکم مخصص مطرح نمی‌شود، زیرا اصلاً این مسئله از اول تحت عام قرار نگرفته است، زیرا خطاب عام به مالکین است و لذا شامل این مورد نمی‌شود. (البته بر اساس این مبنی که خطاب به مطلق عاقدین نیست، بلکه خطاب به عاقدین مالکین است)

مورد بحث عبارت از این است که مثلاً زید عالم بوده و داخل در تحت عموم بوده است، منتهی در برهه‌ای از زمان از تحت عموم خارج شده است که در این صورت نمی‌دانیم که آیا این تخصیص را در زمان دیگر هم ادامه بدهیم، یا به عام (أکرم العلماء) تمسک کنیم؟ اما در صورتی که یک چیزی تخصصاً از تحت عام خارج بوده و بعد واجد شده است، در چنین موردی حرفی نیست.

بنابراین، در فضولی معمولی ما این مطلب را پذیرفتیم که قابل تصحیح بالاجازه است، ولی دو باب وجود مانع و فقدان شرط هر دو از باب واحد بوده و مبتنی بر این مسئله‌ی اختلافی است که در صورت خروج یک فرد در یک برهه‌ای از زمان از تحت عام، آیا نسبت به زمان دیگر می‌توانیم به عام تمسک کنیم یا باید حکم مخصص را استصحاب بکنیم؟ در این دو باب (وجود مانع و فقدان شرط) استناد عرفی وجود دارد، منتهی امضاء شرع در کار نیست، ولی ایشان عدم امضاء از جهت فقدان شرط را نفی‌الاستناد دانسته است، ولی در باب وجود مانع، قائل به «نفی الامضاء مع وجود الاستناد» شده است! ما نفهمیدیم که چرا ایشان بین این دو باب چنین تفصیلی را بیان کرده است تا یکی از این دو مبتنی بر این مسئله‌ی اختلافی اصولی نباشد.

به نظر ما چنین تفصیلی درست نیست و هر دو باب مبتنی بر این مسئله‌ی اختلافی (تمسک به عام یا استصحاب حکم مخصص) می‌باشند.[4]

ادعا عبارت از این است که مسئله‌ی وجود مانع و فقدان شرط از باب تخصیص عمومات است و عمومات می‌گوید که مالک ولایت بر عقد دارند نه این که مالکی که ولایت بر عقد دارد موضوع عقد باشد، ولی در فضولی معمولی از باب تخصص است. البته به نظر ما دلالت «أوفوا بالعقود» تمام نیست و این عبارت مشرِّع نیست، بلکه الزام ما هو المشروع می‌باشد، ولی بحث بر مبنای آقایانی است که آن را مشرِّع می‌دانند، والّا ما اصلاً این عمومات را به طور کلی قبول نکردیم.

نظر حضرت استاد راجع به اخذ به قدر متیقن در این مسئله

و اما راجع به اینکه آقای خوئی در اینجا به قدر متیقن اخذ کرده است، باید گفت که در اینجا بحث اقل و اکثر نیست تا به قدر متیقن تمسک کنیم، بلکه دوران امر بین متباینین است.

توضیح مسئله عبارت از این است که اگر ما از تحت عام فردی را خارج کردیم، دو خلاف ظاهر نشده است تا هم اصاله العموم زمین خورده باشد و هم اصاله الاطلاق.

مثلاً اگر ما زید را از «أکرم العلماء» خارج کنیم، هم از اصاله العموم «أکرم العلماء» خارج شده و هم از اصاله الاطلاق، ولی اگر بگوییم که زید تحت عام است، منتهی در فلان روز خارج شده است، در اینجا ما فقط در اصاله الاطلاق تصرف کرده‌ایم. در اینجا ما می‌توانیم قدر متیقن‌گیری کرده و بگوییم:در فلان روز این فرد خارج شده است، ولی در وقت دیگر ما به اصاله العموم تمسک می‌کنیم.

ولی اگر دوران امر بین احدالامرین شد یعنی یا اصاله العموم تخصیص خورده است و یا اصاله الاطلاق، در اینجا دیگر قدر متیقن بین دو امر متباین نیست، بلکه دو تصرف در مقابل هم و قسیم هم هستند و اقل و اکثر نیستند تا تمسک به قدر متیقن شود. و لذا در این صورت شخص باید یک وجهی برای ترجیح درست کند. اگر از تحت اصاله العموم خارج شد، دیگر موضوعی برای اصاله الاطلاق نیست، نه اینکه موضوع برای اصاله‌الاطلاق هست، ولی زمین خورده است. پس اگر ما زید را از تحت عام خارج کرده و اصاله العموم را حفظ نکردیم، موضوعی برای اصاله‌الاطلاق باقی نخواهد ماند. حال اگر مبنای مرحوم شیخ را بپذیریم، می‌توان گفت که با توجه به اینکه اصاله العموم احتیاجی به مقدمات حکمت ندارد، نسبت به اصاله الاطلاق ورود پیدا می‌کند، ولی حق با مرحوم آخوند است که همان موقعی که خطاب شد، اگر بیانی واقع نشد، اصاله الاطلاق منعقد می‌شود و اصاله العموم ترجیحی بر اصاله الاطلاق ندارد و لذا ما باید به ادله دیگری بپردازیم و از این ناحیه نمی‌توان حکم به اخذ به اصاله العموم کرد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 434‌

[2] مائده آیه 1

[3] مصباح الفقاهه (المکاسب)، ج‌4، ص: 249‌

[4] . پرسش: چرا خطاب را به مطلق مالکین بگیریم؟ می‌توانیم بگوییم که خطاب به مالکینی است که ولایت بر عقد هم داشته باشند. در این صورت هر سه مسئله مانند هم خواهد بود. پاسخ: نمی‌دانم، این مطلب را بعداً بحث می‌کنیم.