شنبه ۰۳ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 94/01/24 من باع شیئا ثم ملک و لم یجز

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 349 تاریخ : 94/01/24

موضوع: من باع شیئا ثم ملک و لم یجز

دو مؤید برای بطلان « من باع شیئا ثم ملک فأجاز»

مرحوم شیخ بعد از اینکه از روایات اختیار کرد که «من باع شیئاً ثم ملک» باطل است دو مؤید برای بطلان می­آورند:

مؤیّد اول: دعوای اتفاقی است که در تذکره و مختلف هست البته در مختلف دعوای «اجماع» کرده و در تذکره دعوای «لا خلاف»[1]. و «لا خلاف» مفادش غیر از «اجماع» است. این اجماع رتبه‌اش به یک معنی پایین‌تر و به یک معنی بالاتر است چون دعوای اجماع در مختلف منظور اجماع امامیه است از این جهت یک خرده رتبه‌اش از «لا خلاف» پایین‌تر است چون اجماع کل مسلمین نیست ولی از یک طرف بالاتر است زیرا «لا خلاف» در جایی است که عده‌ای مسأله را عنوان کرده­اند و اختلاف نظری در آنها نیست هر چند بیشتر هم عنوان نکرده باشند و لازم نیست «کل» یا «بمنزله الکل» فتوی داده باشند. ولی در اجماع باید معاریف و مشاهیر عنوان کرده باشند و فتوای موافق داده باشند.

اینجا مرحوم شیخ موقعی که خواسته هر دو را نقل کند به اتفاق تعبیر کرده است و می­فرماید «سیأتی عن التذکره و المختلف ‌من دعوى الاتّفاق»[2] کأنّ تفصیلش بعداً معلوم می‌شود که نحوه­ی اتفاق چطور است اتفاق اجماعی است یا اتفاق لا خلافی. و اینجا فقط یک قدر مشترک بیان می­کند اعم از اینکه همه عنوان کردند و اتفاق کردند یا نه عده‌ای عنوان کردند و اتفاق کردند.

مؤیّد دوم: روایت حسن بن زیاد طائی است که در اینجا به عنوان تأیید آن را ذکر کرده ولی در صفحه بعد به عنوان فحوی برای مطلب به آن استدلال می‌کند[3] و این دو به حسب ظاهر با هم نمی‌سازد. در توجیه کلام ایشان می­توان گفت در اینجا که به عنوان تأیید ذکر می‌کند و به فحوی استدلال نمی­کند به خاطر این است که خود ایشان قبلاً قبول نکرد فحوای اولویت باب نکاح از باب بیع را و چون قبول نکرده بود[4] پس قهراً به عنوان دلیل نمی‌شود به آن استدلال کرد ولی در صفحه­ی بعد که ایشان کلمه فحوی را به کار برده احتمال هست که فحوی را علی مسلک القوم استعمال کرده­ است چون بعداً تنبیه کرده که مطالب بعضی‌هایش روی مبنای خودش است و بعضی‌هایش علی المشتهر و علی مسلک القوم است.

در مورد فحوی ما از یک جهت قائل بودیم و از یک جهت قائل نبودیم البته نه بیان مرحوم شیخ. به نظر ما این طوری که از روایات استفاده می‌شود شرع مقدس می‌خواهد مسئله زنا در کار نباشد جوانها به مشکل برنخورند و اسلام در مقابل رهبانیتی که مسیحی‌ها در دین خودشان قرار دادند مسأله­ی نکاح را ساده گرفته است تا آن اندازه که در بیابان اگر زنی گفت من مانع ندارم حضرت فرموده­اند ازدواج با او اشکالی ندارد[5]. و عدالت زن فرض نشده، یک زن مجهول آمده یک حرفی زده در این صورت – اگر یقین به خلاف پیدا نکند – می­فرماید اشکالی ندارد می‌تواند با او ازدواج کند؛[6] این پیداست شارع مقدس نمی‌خواهد اشخاص به زنا مبتلا شوند و از آن طرف در طلاق سخت‌گیری کرده است.

تسامح در کلام مرحوم شیخ

« فإنّها ظاهره بل صریحه فی أنّ علّه البقاء بعد العتق على ما فعله بغیر إذن مولاه هو إقراره المستفاد من سکوته، فلو کان صیرورته حرّا مالکاً لنفسه مسوّغهً للبقاء مع إجازته أو بدونها لم یحتج إلى الاستفصال عن أنّ المولى سکت أم لا؛ للزوم العقد حینئذٍ على کلّ تقدیر».

در مورد روایت حسن بن زیاد طائی یک مسامحه در عبارت مرحوم شیخ شده است. ایشان می‌فرمایند سؤال امام از این است که مولی سکوت کرده یا نه. و از این سوال امام فهمیده می‌شود که عقد باید به امضاء مولا برسد تا تصحیح شود و این را می‌خواستند شاهد بیاورند که اجازه بعدی شخص فایده ندارد، راه تصحیح فقط این است که مولا امضاء کرده باشد؛ سؤال از سکوت، یعنی امضاء کرده یا نه؟ چون ایشان سکوت را امضاء می‌داند.

این تسامحی هست در عبارت مرحوم شیخ، حضرت سؤال نکرده که آیا مولا ساکت شد یا نه؟ سؤال این است که مولا فهمید یا نه؟ « فقال: علموا أنّک تزوّجت؟» وخود حسن بن زیاد طائی اضافه کرد گفت بله فهمید و سکوت کرد « قلت: نعم، قد علموا فسکتوا و لم یقولوا لی شیئاً». این در نقل امام نیست در نقل آن سائل است.

خلاصه اینکه دو احتمال در این سوال است یک احتمال اینکه می‌خواسته ببیند آیا به امضای او رسیده که صحیح باشد یا نرسیده. و احتمال دوم اینکه می‌خواسته ببیند که آیا مالک او اطلاع پیدا کرده یا نه که اگر اطلاع پیدا نکرده عقد صحیح است، یا خودبه­خود یا با اجازه. و اگر فهمیده آن وقت فیه تفصیلٌ. و حضرت خواسته همین را سؤال کند که آیا احتیاج به مؤونه‌ای دارد یا ندارد؟

و با توجه به اینکه دو احتمال در اینجا وجود دارد قهراً دلیل نمی‌شود و اینکه مرحوم شیخ می­فرماید سؤال امام از سکوت است، درست نیست.

البته آن جواب امام که فرمود بله سکوت او اقرار است «قال: ذلک إقرار منهم، أنت على نکاحک»، این امضاء است و اگر کسی بخواهد استدلال کند باید به این جواب استدلال کند نه به سؤال. و این جمله هم به حساب معرّف بودنش بیش از اشعار چیز دیگری نیست الان اگر یک جایی حکم دائر مدار این است که ردّ کند یا ردّ نکند در مقام اینکه ردّ نکرده می‌گوییم قبول کرده، قبول کردن را ذکر می‌کند برای اینکه لازمه‌اش این است که آن موضوع حکم اینجا محقق است. و چون این احتمال می رود بیش از اشعار فهمیده نمی شود.

مسأله­ی «من باع شیئا ثم ملکه و لم یجز»

بیان بطلان: بعد شیخ می‌فرمایند از آن مطالبی که ذکر کردیم در مورد بطلان مسأله­ی «من باع شیئاً ثم ملک ثم اجاز»، حکم بطلان یک صورت دیگر هم روشن می­شود و آن صورتی است که بایع فضولی بعد از خریدن از مالک اصلی آن عقد اول را اجازه نکند. و بدون اجازه، با نفس خرید خود این فضولی از مالک اصلی نقل و انتقالی واقع نمی‌شود. در اینجا به سه دلیل برای بطلان اشاره می­کنیم:

دلیل اول: روایات ناهیه هم صورت اجازه را می‌گیرند و هم صورت عدم اجازه را.

دلیل دوم: قاعده­ی الناس مسلطون علی اموالهم؛ شخص فضولی بعد از اینکه مال را خرید و مالک شد طیب نفس ندارد که مالش به مشتری اول داده شود و التزام قبل از تملکش به اینکه این مال معین برای مشتری باشد به این نحو بوده که مال غیر برای مشتری باشد نه مال خودش. و شخص فضولی بعد از اینکه مال را خرید و مالک شد اگر این مال را به دیگری تسلیم کند، این تسلیم مصحح تصرف طرف مقابل نیست زیرا بائع به حساب این که عقد اول، عقدی است که لازم المراعات است ،این مبیع را تسلیم کرده و این طیب نفسی که روی عناوین ثانویه و به تخیل لزوم شرعی –در حالی که در واقع نیست-برای او حاصل شده کافی نیست و نقل و انتقال واقعی نمی شود

بیان صحه: مرحوم شیخ می­فرماید اللهم الا أن یقال که عموم «أوفوا بالعقود» [7]و «المؤمنون عند شروطهم[8]» اقتضاء می‌کند که وفا لازم باشد و به شرط باید عمل شود حالا اگر یک مانعی قبلاً بود و وجوب وفا نداشت وقتی که مانع مرتفع شد چرا نتوان به عموم آنها تمسک کرد. قبلاً که قرار بسته با طرف مقابل برای نقل و انتقال، مالک نبوده و لذا لزوم وفا نداشته، ولی بعد از اینکه خرید محذور رفع شد چرا نتوان تمسک کرد به «المؤمنون عند شروطهم» یا «أوفوا بالعقود» ؟ با این تقریب، عقد لازم الوفاء است و این در کلمات بزرگانی مثل فخرالدین در إیضاح[9] و شهید ثانی در مسالک[10]‌ وجود دارد که با خرید طرف، بدون اجازه هم نقل و انتقال واقع می‌شود.

اشکال به صحه: بعد خود ایشان می‌فرمایند این حرف درستی نیست به خاطر اینکه این فرد از معامله قبلاً از تحت عام خارج شده یعنی وقتی که از مالک اصلی نخریده بود، شرعا لزوم وفا نبود بعدش شک داریم که این عدم لزوم وفا ادامه پیدا کرده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم حکم خاص را یعنی عدم وجوب وفا؛ البته روی مسلک شیخ و مسلک مشهور که در شبهات حکمیه استصحاب جاری است. بعد یک فتأملی دارد که اگر کسی اشکال کند که عمومات ادله اجتهادی است، استصحاب دلیل فقاهی است و دلیل فقاهی متأخر از دلیل اجتهادی است حال اینجا چطور شده که «أوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» را که دلیل اجتهادی است کنار می‌گذارید و به استصحاب حکم خاص تمسک می‌کنید؟ در جواب می­گوئیم فتأمل که این ایراد به ما وارد نیست چون ما در رسائل گفتیم که: اینکه ما می‌گوییم استصحاب جاری می‌شود از باب تقدیم استصحاب بر دلیل اجتهادی نیست بلکه از این باب است که در اینجا عموم ذاتاً صلاحیت استناد ندارد و اصلا عمومی در کار نبوده است. با این بیان که: اگر یک عامی، افراد متعددی داشته باشد و یک فردی از تحت عام خارج شده و فرد دیگر را نمی‌دانیم خارج شده یا خارج نشده اینجا به عام تمسک می‌کنیم و این در جایی است که شک در تخصیص زیاد یا تخصیص کم داشته باشیم. مثلا اگر مولی گفته باشد «أکرم العلماء» و زید از تحت این عام خارج شده باشد و شک در خروج عمرو داشته باشیم به عموم «أکرم العلماء» تمسک می‌کنیم.

ولی گاهی عموم شامل فرد سابق نمی­شود مثلا اگر مولی فرمود «اکرم العادل» و زید در روز جمعه فاسق بود و سپس در روز شنبه شک کردیم که آیا عادل شده است یا نه در اینجا شک در این است که عام شامل آن شده است یا نه؛ که در اینجا استصحاب حکم خاص می­شود که همان عدم وجوب اکرام است و در ما نحن فیه هم فتامل که مورد ما از قبیل نوع دوم یعنی «اکرم العادل» است که از اول عموم وجوب وفا شامل بیع فضولی نشده و بعد از خریدن بایع فضولی، که شک می­کنیم عموم وجوب وفا شامل آن شده است یا نه، نمی­توان به عموم تمسک کرد لذا حکم خاص که عدم وجوب وفا است را استصحاب می­کنیم.

دلیل سوم بر بطلان: روایات ناهیه‌ای که از آنها استفاده می‌شد که اجازه شخص فایده ندارد ، همان­ها دلیل است برای اینکه بدون اجازه هم باطل است چون اگر روایات فقط ناظر به این بود که لزوم وفا به نحوی که برود مقدمات کار را درست کند لازم نیست اگر تنها این بود دلالت بربطلان در بحث ما نمی­کرد و بعد از خرید دلیلی نداشتیم که وجوب وفا در کار نیست ولی از آن روایات و سکوت امام از مسئله استفاده می‌شود برای اینکه بعدش هم فایده ندارد.

عدم تنافی در عبارات مرحوم شیخ

مرحوم شیخ در اول بحث فرمود که مسأله «من باع شیئاً ثم ملک» اختلافی است ولی اقوی این است که صحیح است عبارت ایشان این است: «و المهم هنا التعرض لبیان ما لو باع لنفسه ثم اشتراه من المالک و أجاز … و الاقوی هو الاول(الصحه) للاصل و العمومات السلیمه عما یرد علیه.»[11] ولی در اینجا ایشان حکم به بطلان کرده است با این عبارت: «فالأقوى العمل بالروایات و الفتوى بالمنع عن البیع المذکور».[12] و در ابتدا یک نحوه تنافی بین اول و آخر بحث به نظر می‌رسد ولی با دقت معلوم می‌شود که شیخ آن جایی که بطلان گفته مواردی است که روایات ناهیه به آن­ها ناظر است و آنجا که صحت گفته مواردی بوده که روایات ناظر به آن­ها نیست. مثلا در جایی که عقد فضولی منجز باشد باطل است و جائی که تنجیز نباشد باطل نیست.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] تذکره الفقهاء (ط – الحدیثه)، ج‌10، ص: 16‌

[2] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 453

[3] . «و فحوى الحکم المذکور فی روایه الحسن بن زیاد المتقدّمه» / کتاب المکاسب ج‌3، ص: 458

[4] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 356‌

[5] الکافی (ط – الإسلامیه)، ج‌5، ص: 392‌

[6] . پرسش: نهی هم از سؤال شده است. پاسخ: نمی‌خواهد که سؤال کنند و دردسر ایجاد شود.

[7] مائده 1

[8] الاستبصار فیما اختلف من الأخبار؛ ج‌3، ص: 232

[9] . إیضاح الفوائد 1: 419.

[10] . المسالک 6: 49.

[11] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 435

[12] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 453