یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 94/01/26 أن یبیع عن المالک ثمّ ینکشف کونه مالکاً

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 351 تاریخ : 94/01/26

موضوع: أن یبیع عن المالک ثمّ ینکشف کونه مالکاً

مرحوم شیخ: قسم سوم این است که از طرف مالک عقد انجام می‌دهد به اعتقاد اینکه خودش مالک نیست، اجازه‌ای هم از مالک نگرفته بعد معلوم می‌شود که خودش مالک است. مثال: شخص مظنونش این است که پدرش زنده است و معامله‌ای روی مال پدر، بدون استیذان انجام می­دهد بعد معلوم می‌شود پدر حین العقد مرده بوده و در واقع خود شخص مالک بوده است منتهی مالکیت خودش را نمی‌دانسته و خیال می‌کرده یک عقد فضولی دارد انجام می‌دهد. در این مسأله نظر مشهور صحه است و از کلام علامه در قواعد و ارشاد، اجماع استفاده می­شود و مخالف صریحی ما ندیدیم فقط شهید اول به عنوان احتمال، بطلان را ذکر کرده است. – البته این را من عرض ‌کنم که شاید شهید اول در عبارتش به این معنای احتمال بی‌میل نباشد – قبل از شهید اول علامه در نهایه الإحکام[2]،‏ فخر المحققین در ایضاح، اینها هم احتمال بطلان داده‌اند.

کلام فخرالمحققین در إیضاح

علامه در قواعد می­فرماید: «و لو باع مال أبیه بظن الحیاه و انه فضولی فبان میتا حینئذ و ان المبیع ملکه فالوجه الصحه»[3].

کلام فخرالمحققین در ایضاح: «أقول: المراد بالصحه هنا اللزوم و وجه الصحه انه تصرف من أهله فی محله و یحتمل وقوفه على إجازته لأنه لم یقصد البیع اللازم بل الموقوف على إجازه متجدده من الأب أو من یقوم مقامه و لما اعتبر القصد فی أصل البیع ففی أحواله أولى (و یحتمل) البطلان لأنه إنما قصد نقل الملک عن الأب لا عنه و لانه و ان کان منجزا فی الصوره فهو فی المعنى معلق و التقدیر ان مات مورثی فقد بعتک و لانه کالعابث عند مباشره العقد لاعتقاده ان المبیع لغیره»[4].

به عنوان مقدمه این را عرض کنم که در مورد کلمه­ی لزوم، دو اطلاق در کلمات بزرگان هست یکی لازم در مقابل خیار، که اختیار فسخ نداشته باشد؛ الان در غالب استعمالات، اطلاق لزوم به همین معنا است ولی در کتب سابق به طور شایع، لزوم در مقابل موقوف اطلاق می‌شود که لزوم در مقابل موقوف ممکن است خیاری باشد. در این معنای دوم عقد لازم، فعلیتش به چیزی متوقف نیست و در مقابل موقوف آن چیزی است که فعلیتش متوقف به اجازه است.

فخر المحققین سه احتمال در مسئله داده یکی این است که صحیح باشد و لازم، در مقابل موقوف یعنی بالفعل احتیاج به اجازه‌ نباشد. دوم عبارت از اینکه صحیح باشد به نحو موقوف. سوم اینکه باطل باشد به نحوی که با اجازه هم تصحیح نشود.

سه اشکال برای صحت در کلام علامه و فخر المحققین

علامه در نهایه الإحکام دوتا وجه برای احتمال بطلان ذکر می‌کند[5] که عین همان دوتا وجه به اضافه­ی وجه ثالثی در ایضاح فخر المحققین آمده است. و تعبیری که مرحوم شیخ اینجا در نقل دارد خالی از تسامح نیست. عبارت را می‌خوانم و اشکالات وارد شده به صحت را عرض می‌کنم «و لم نعثر على مخالف صریح إلا أن الشهید رحمه الله ذکر فی قواعده أنه لو قیل بالبطلان أمکن» یعنی می‌شود کسی یک چنین حرفی را بزند کأنّ یک حرف بی‌ربطی نیست «و قد سبقه فی احتمال ذلک العلامه و ولده فی النهایه و الإیضاح» علامه در نهایه و فخر المحققین هم در ایضاح.

اشکال اول به صحت:

اشکال اول این است که «لأنه إنما قصد نقل المال عن الأب لا عنه» از عاقد واقع نمی‌شود برای اینکه عاقد قصدش این نبوده که از طرف خودش معامله کند بلکه از طرف مالک انجام داده و مفروض این است که مالک فوت کرده است. و قصد در معاملات یک چیزی نیست که خودبه­خود مثل ارث، نقل و انتقال پیدا کند.

اشکال دوم:

اشکال دوم اینکه «و لأنه و إن کان منجزا فی الصوره إلا أنه معلق و التقدیر إن مات مورثی فقد بعتک» یکی از شرایط صحت معاملات این است که معلق نباشد و این باطناً معلق است به این صورت که اگر مورث من مرده بود، من این را به تو فروختم و این کأنّ یک تعلیق مضر به صحت است.

اشکال سوم:

اشکال سوم اینکه «و لأنه کالعابث عند مباشره العقد» عاقد وقتی می‌خواهد عقد کند کأنّ می‌خواهد کار عبثی انجام دهد به خاطر این­که مال را از خودش نمی‌داند مع ذلک چنین عقدی انجام می­دهد و ظاهرش هم این است که نمی‌خواهد بعداً برود از پدرش اجازه بگیرد و این یک نحوه مسخره کردن و عبث قرار دادن عقد است.

وقوع یک خلاف ظاهر در کلام مرحوم شیخ

اشکال اول تنها مال فخر المحققین است و دو اشکال اخیر مال علامه حلی است که فخرالمحققین عین عبارات علامه را ذکر کرده و اشکال اول را به آن اضافه کرده است. تعبیر مرحوم شیخ در اینجا خالی از مسامحه نیست؛ اگر این­گونه بود که بعضی از این وجوهات مال علامه و بعضی مال فخر المحققین، و مرحوم شیخ می‌گفت این وجوه به مجموعه از دو نفر است این خلاف ظاهر نبود ولی بگوید هر سه را فخر المحققین گفته در حالی که از سه وجه ذکر شده دو وجه را علامه گفته باشد این خلاف ظاهر است.

جواب مرحوم شیخ به اشکال اول

مرحوم شیخ می‌فرمایند: قبلاً در بحثهای فضولی که مال دیگری را از طرف خودش فروخته، گفتیم که درست است که در معاوضات قصد لازم است ولی در جایی که مال دیگری را از طرف خودش می­فروشد آنجا هم قصد معاوضه هست، یک قصد اولی دارد که از طرف مالک عقد را انجام دهد و یک بناگذاری منضمّ به این قصد اولی هست که می‌گوید من مالک هستم و همان قصد اولی که از طرف مالک می‌شود این مصحح عقد است؛ منتهی یکی از شرایط دیگر عقد عبارت از طیب نفس مالک است باید مالک باشد راضی هم باشد و این شخص به عنوان اینکه از ملک خودش بخواهد یک چیزی را خارج کند، حین العقد، طیب نفس نداشته است و این اشکال اساسی عقود فضولی است که آیا در عقد فضولی آن طیب نفسی که بعداً برای مالک اصلی ایجاد می‌شود، عقد را تصحیح می­کند یا نه؟ و بنابر اینکه در فضولی آن طیب نفسی که بعدا ایجاد می­شود عقد را تصحیح می­کند در اینجا هم هیچ مشکلی نیست. و اما اگر قائل به بطلان فضولی شدیم و گفتیم که طیب نفسی که بعدا ایجاد می­شود عقد را تصحیح نمی­کند در اینجا هم اشکال از ناحیه طیب نفس است نه از ناحیه قصد.

جواب مرحوم شیخ به اشکال دوم

اوّلا: که اشکال اول با اشکال دوم تنافی دارد. اول این است که «یبیع عن المالک»، دوم این است که «یبیع عن نفسه معلقاً» و اینها دو چیز متضاد است.

ایراد به مرحوم شیخ: بعید است این چیزی که بدیهی است و احتیاج به استدلال ندارد را فخر المحققین گفته باشد، علامه هم ندارد. بعید نیست که یا «واو» در اینجا به معنای «أو» است یا اینکه الفش افتاده، و در اصل «أو» بوده که این نوع از سقط خیلی رایج است. و می‌خواهد بگوید این از دو حال خارج نیست یا اینکه مال پدر را از طرف پدر می‌خواهد بفروشد و بعد می‌خواهد این برای خودش واقع شود که این درست نیست چون مال دیگری را از طرف دیگری فروخته است و قصد مال خودش را نکرده است. و یا اینکه می‌خواهد برای خودش باشد که مشکل تعلیق پیش می‌آید زیرا ظنّ دارد که مال پدر است.[6]

ثانیا: اینجا تعلیق نیست چون با اعتقاد به اینکه مال دیگری است مع ذلک می‌خواهد این مال را بخورد و عقد منجز است؛ نمی‌خواهد این طوری حساب کند که اگر مال من شده من معامله کردم. خارجاً کسی که به ظنّ حیات این کار را می‌کند کأنّ با اینکه مال پدر است یک نحوه ولایتی برای خودش قائل است و می­داند این کارش یک نوع خلاف است؛ مثل عمل غاصبین که غاصب با عقیده به اینکه ملک دیگری است به صورت منجز معامله انجام می‌دهد. و اینجا این­طور نیست که ثبوتاً هم خلاف نباشد که «إن مات مورثی بعتک» این اصلاً هیچ خلافی نکرده باشد وجداناً کسی که ظنّ دارد پدرش زنده است با این حال معامله می­کند این می‌خواهد تجری کند؛ و اگر شما بگوئید اینجا تعلیق است که تجری نیست (اگر مال من باشد من دادم به تو). خلاصه این وجه تعلیق بر خلاف ظاهر است.[7]

پرسش: اینجا صورت مسئله جایی هست که از جانب پدر بفروشد؟ پاسخ: از وجه دوم که گفت برگشت به تعلیق می‌کند می‌گوید از این استظهار می‌شود که اینها خواستند بگویند برای خودش می‌فروشد البته بحثی که اول عنوان شده برای این است که برای مالک اصلی می­فروشد ولی می‌گوید اینکه به عنوان عقد تعلیقی هست یعنی می‌خواهد برای خودش بفروشد. و مرحوم شیخ می­گوید این که به صورت معلق برای خودش بخواهد بفروشد این خلاف ظاهر است اگر قرار است برای خودش بفروشد منجزاً می‌فروشد نه معلقاً تا اشکال تعلیق پیش نیاید.

البته مرحوم شیخ در موارد دیگر در جایی که اگر مال من شد فروختم، که صحت عقد متوقف بر ملکیت و امثال آن است ایشان این­گونه تعلیق­ها را اشکال نمی‌کند حالا ثبوتاً اینجا تعلیق هست یا نه؟ آن بحث دیگر است. کبرای قضیه که اگر تعلیق باشد باطل می‌شود ایشان می‌فرمایند مدرکش اجماع است و اجماعی ثابت نیست حالا علامه و فخر المحققین شاید مدعی اجماع بوده­اند و اشکال کرده­اند.[8]

شاید قدماء مطلق تعلیق و این طور تعلیقات را هم اشکال می‌کردند ولی مرحوم شیخ می‌گوید برای ما اجماع ثابت نیست. دیگر شیخ اینجا به این مسأله نپرداخته که خود این مسئله خیلی صاف نیست خواسته اشکال‌های دیگر را مطرح کند.

عبارت مرحوم شیخ این­گونه است « و أمّا ما ذکر: من أنّه فی معنى التعلیق ففیه مع مخالفته لمقتضى الدلیل الأوّل، کما لا یخفى: منع کونه فی معنى التعلیق لأنه إذا فرض أنه یبیع مال أبیه لنفسه کما هو ظاهر هذا الدلیل» همین تعلیقی که اینجا در نظر خود علامه و فخر المحققین هست «فهو إنما یبیعه مع وصف کونه لأبیه فی علمه» این واقعش این است که با اینکه معتقد است مال اب می‌شود معامله می­کند «فبیعه کبیع الغاصب مبنی على دعوى السلطنه و الاستقلال على المال لا على تعلیق» الان خودش را مستقل فرض می‌کند و اینطور نیست که بگوید من استقلال ندارم ولی اگر استقلال پیدا کردم من به تو فروختم «لا علی تعلیق للنقل بکونه منتقلا إلیه بالإرث عن مورثه لأن ذلک لا یجامع مع ظن الحیاه» که منجز این طوری بگوید.

«اللهم إلا أن یراد»: اینکه گفتیم اینجا تعلیق نیست و منجز است باید گفت که آنکه منجز است قصد صوری است والّا قصد نقل و انتقال واقعی از مالک، معلق است و واقع به نحو تنجیز نیست. بله قصد صوری این است که خودش را مثل غاصب مسلط و مستقل می‌داند و تعلیق در کار نیست اما اینکه اشکال کردند گفتند این تعلیق دارد یعنی واقع قضیه معلق است. این شخص قصد نقل و انتقال واقعی را ندارد قصد نقل و انتقال صوری و انشائی را دارد و تنجیز در کار نیست. پس اشکال تعلیق جواب داده نشد.

بعد مرحوم شیخ می‌فرمایند البته به نظر ما همان قصد صوری کفایت می‌کند. و نقل و انتقال واقعی لازم نیست. قبلا هم از روایات و بنای عقلاء استفاده کردیم همین معنای صوری انشائی، با اذن و طیب نفس و اجازه موجب ترتیب اثر می­شود بنابراین اشکال تعلیق وارد نیست.

جواب مرحوم شیخ از اشکال سوم

از جواب قبلی این مسئله عبث بودن هم جواب داده می‌شود که این مثل بقیه کارهای لغو که اشخاص با لقلقه زبان انجام می‌دهند نیست؛ خود همین انشائی که به تعبیر اینها یک عقد صوری است قابل تصحیح هست یا بالاجازه یا به نقل خارجی خودبه­خود. و لغو در جایی است که انسان یک کار لغوی انجام دهد که به هیچ نحوی با اجازه و امثال آن تصحیح نشود. پس این اشکال هم وارد نیست.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 460.

[2] . نهایه الأحکام درست نیست بلکه صحیح آن نهایه الإحکام فی معرفه الأحکام است.

[3] . قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، ج‌2، ص: 19.

[4] . إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، ج‌1، ص: 420.

[5] . نهایه الإحکام 2 : 477.

[6] . پرسش: می­شود این­طوری تعبیر کرد که دوتا اشکال به نحو علی فرض التسلیم هست یک مرحله به نحو وحدت مطلوب است از جانب پدر معامله هست بنابراین برای خودش واقع نمی‌شود دیگر اینکه اگر کسی بگوید که این تعدد مطلوب است اگر پدرم بود از ناحیه پدرم و اگر پدرم نبود از ناحیه خودم این دومی به نحو تعلیق است؟ پاسخ: به هر حال باید عبارت را توجیه کرد و فخر المحققین همین طوری دوتا متناقض و بیّن التنافی را ذکر نمی‌کند.

[7] . پرسش: خیلی هم خلاف ظاهر نیست خیلی وقتها تنها پسر و تنها وارث است قبل از اینکه پدر مرحوم شود به پول احتیاج دارد مال پدر را از حالا می‌فروشد که پول به دست بیاورد پاسخ: نه، متعارف در مسئله با ظنّ به حیات، تعلیق نیست. الان می‌خواهد بگوید من تملیک تو می‌کنم اگر مال من باشد؛ یک چنین نیتی دارد.

[8] . پرسش: مقصود این است که اگر پدرم مُرد به تو بفروشم نه اگر پدرم مُرده باشد اینمنظور از تعلیق است؟

پاسخ: نه، تعبیرش این است که اگر مورث من مُرده به تو فروختم «مات» است نه «یموت» .