کتاب البیع 94/01/29 أن يبيع عن المالك ثمّ ينكشف كونه مالكاً

کتاب البیع: جلسه: 352 تاریخ : 94/01/29

موضوع: أن يبيع عن المالك ثمّ ينكشف كونه مالكاً

«الثالثة: أن يبيع عن المالك ثمّ ينكشف كونه مالكاً و قد مثل له الأكثر بما لو باع مال أبيه بظن حياته فبان ميتا».[1] بحث اول این بود که آیا باطل محض است که با اجازه و امثال آن قابل تصحیح نباشد؟ این بحثش گذشت که نه بطلان محض ندارد. بحث امروز این است حالا که بطلان محض نیست آیا احتیاج به اجازه دارد؟ سه موضوع در اینجا مورد بحث است یکی احتمال بطلان، یکی احتمال صحت و لزوم، و یکی احتمال صحت و وقوف به اجازه. حالا بحث این است که آیا احتیاج به اجازه دارد یا نه؟ ایشان می‌فرمایند که ظاهر کلمات عده‌ای از بزرگان این است که صحت فعلیه دارد و احتیاج به اجازه ندارد «ظاهر المحکمی عن غیر واحد» در حایشه می‌گوید از شهید اول و غیر شهید اول این نظریه نقل شده است «لزوم العقد و عدم الحاجة إلى إجازة مستأنفة».[2]

دو دلیل برای صحت و لزوم

دوتا دلیل برای این مطلب، مرحوم شیخ نقل می‌کند:

دلیل اول: عبارت از این است رضایت خود شخص معتبر است قهراً بخواهد معامله دیگری تصحیح شود باید اجازه و رضایت مالک وجود خارجی پیدا کند که احتیاج به اجازه دارد. ولی عملی را که خود شخص انجام داده این دیگر معنا ندارد که انسان کار خودش را اجازه کند هر عملی که صادر می‌شود، عن رضا صادر می‌شود، عمل فاعل مختار وقتی که مکره نباشد، صادر شده عن ارادةٍ و عن رضیً ،دیگر احتیاجی ندارد که عمل خودش را تنفیذ کند و همان وقتی که فعل صادر شده بود وقتی بود که خود شخص مالک بوده و آن عمل را با رضایت انجام داده است. این چه معنی دارد که شرط کنیم باید اجازه کند؟ ‌

دلیل دوم: امر این معامله بین دو شیء مردد است: یا باید ما این را رأساً باطل بدانیم و یا باید صحیح بدانیم و لازم. حدّ وسط که صحیح باشد و موقوف، این درست نیست چون فرض این است که قصد کرده آن که به حمل شایع ملک خودش است را بفروشد منتهی نمی‌داند آیا ملک خودش است یا نه؟ اگر قصد معتبر در باب بیع، اعم باشد و شامل شود هم موردی را که به عنوان اولی یک چیزی که ملکش است و می‌داند ملکش است و به این عنوان هم بفروشد. و هم شامل شود آن موردی را که در واقع و به حمل شایع ملک خودش است ولی این را نمی­داند و آن را می­فروشد. که اگر بگوییم قصد معتبر در باب بیع، شامل این صورت هم می‌شود در اینجا این شیء، مقصود بوده است و به چیز دیگری احتیاج ندارد. و اگر بگوییم شامل این صورت دوم نمی­شود باید باطل باشد برای اینکه قصد یکی از شرایط صحت بیع است پس اگر ما در مرحله اول صحت شأنی را قبول کردیم و باطل محض ندانستیم باید صحت فعلیه و لزوم را هم قائل شویم. این دو تقریب است برای کلام شهید و دیگران.

موقوف بودن مسأله به اجازه و وجه محقق ثانی

مرحوم شیخ می‌فرماید: حق این است که احتیاج به اجازه دارد همان­طور که محقق ثانی[3] و شهید ثانی[4][5] فرموده­اند اما نه به خاطر وجهی که محقق ثانی بیان کرده­ و خودش هم ردّ کرده است. وجه ایشان برای احتیاج به اجازه این است که این شخص معامله­ی مشروط به اجازه را قصد می‌کند چون یک مرتبه می‌داند خودش مالک است، آن وقت قصد که می‌خواهد بکند، ملک خودش را که بالفعل مالک است او را قصد می‌کند. اما این شخص که نمی‌داند ملک خودش است و خیال می‌کند ملک پدر است پس این شخص، نقل وانتقال مع الاجازه را قصد کرده و ما می‌خواهیم بدون اجازه­ی مالک واقعی ،غیر مقصود واقع شود ولی چون قصدش این نیست که بدون قید و شرط بالفعل مالک شود ، قهراً همین طوری واقع نمی‌شود با شرط واقع می‌شود و شرطش اجازه مالک است و خود شخص باید اجازه دهد.

ایراد خود محقق ثانی به این وجه

ایرادی که خود محقق ثانی به این وجه گرفته و مرحوم شیخ هم پذیرفته این است که: قصدی که معتبر است در باب معاوضات قصد اصل بیع است و بیشتر از آن معتبر نیست یعنی قصد اوصاف و احکام بیع لازم نیست. اینجا هم که قصد اصل بیع را داشته است.

بعد مرحوم شیخ می‌فرمایند این مطلب محقق ثانی که خودش جواب داده، مطلب درستی است منتهی توضیح می‌دهد که: قصدی که در باب معاوضات معتبر است ، این است که باید مدلول کلامی که شخص انشاء می‌کند مورد قصد شخص باشد اما احکامی که مترتب به آن مدلول است شرعاً یا عرفاً، آن احکام را لازم نیست بداند. شخصی که بیع می‌کند لازم نیست مسائل بیع را هم بداند اگر قصد اصل بیع را کرد و مسائل مطابق با واقع در آمد، عملش واجد شرایط واقعی بود ولو خودش نمی‌دانست که شرایط چه چیزهایی هست همین مقدار کفایت می‌کند.

دو صورت در اینجا است که هر دو کفایت می‌کند یک صورت این است که حکم مسئله را نمی‌دانسته و قصد توصل به آن حکم را نکرده است و صورت دوم اینکه قصد خلاف کرده است، اشتباه کرده روی جهل مرکب، حکم را طور دیگر خیال کرده بود آن وقت به قصد توصل به آن حکم عوضی، قصد بیع را کرده است در این صورت هم بیع، صحیح واقع می‌شود و مطابق همان حکم شرع در واقع، اثرش بار می‌شود و کار به آن تخیل و اعتقاد این شخص ندارد؛ آنکه معیار هست این است که خود مدلول را قصد کرده باشد.

تعبیر جامع المقاصد این است «أنه لم يقصد إلى البيع الناقل للملك الآن بل مع إجازة المالك» این «مع إجازة المالك» یا منظور «بعد إجازة المالک» است یا عبارت از این است که مع إجازة المالك ولو متعقب باشد که با هر دو مبنای کشف و نقل می سازد.

پرسش: «الان» در عبارت جامع المقاصد به چه معنا است؟ پاسخ: یعنی الان نقل شود بدون احتیاج به اجازه.

مرحوم شیخ می­فرماید: اگر ما قائل به کشف باشیم و بگوییم که الان قصد نکرده است این درست نیست زیرا الان قصد کرده است. و آن قائل به نقل است که الان قصد نکرده است و مقصودش تحقق ما بعد است ولی بنابر کشف می‌گوید قصد کرده تحقق در الان را و الان هم محقق شده است و اگر بخواهد بگوید قصد کند برای بعد را، بنابر مبنای کشف خالی از اشکال نیست. پس اینکه محقق فرمود «لم يقصد إلى البيع الناقل للملك الآن بل مع إجازة المالك» و اشکال کرده که آن وقت، قصد حالا را نکرده بنابراین احتیاج دارد به اجازه و امثال اینها، این را ایشان می‌گوید صغرویاً این ممنوع است زیرا بنابر کشف قصد کرده برای شیئی که الان حاصل است بله بنابر نقل قصد نکرده الان را، ولی قصد نکردن و حتی قصد خلاف، مضر نیست؛ فقط اشکال کبروی دارد. اما بنابر کشف این حرف هم اشکال صغروی دارد و اشکال کبروی. اشکال صغروی این است که بگویید قصد نکرده الان را، در صورتی که قصد کرده است الان را. اشکال کبروی هم اینکه در انشائاتش غیر از مدلول چیز دیگری در قصد معتبر نیست، احکام دیگر لازم نیست مقصود باشد آن وقت ایشان می‌فرمایند بنابر کشف قصد کرده الان را، بلکه اگر بخواهد برای آتیه قصد کند این حرف خالی از اشکال نیست.

این تقریبی است که مرحوم شیخ برای کلام محقق ثانی بیان می‌کند و قبول می‌کند. می‌گوید از آن بابت ما نمی‌گوییم احتیاج به اجازه دارد ولی از جهت دیگری است که بعد ذکر می‌کنیم.

اشکال استاد به تقریب محقق ثانی:

گویا مرحوم شیخ صغری را قبول کرده که اگر کسی قائل به نقل شد این اشکال وارد است اما ممکن است شخص همین صغرویا هم منکر شود زیرا فرض کنید شرط است که انسان احکام شرع را بلد باشد[6] تا آثار شرعی مترتب شود و بالذات و خودبخود بار نمی‌شود، در این صورت ممکن است، شخص در مسئله‌ای که این حکم شرعی را دارد، الان حکم شرعی را بداند.

مرحوم شیخ تعبیرش این است که بیع با اجازه را قصد کرده بوده است نه بی‌اجازه را. ما به غیر صورت کشف هم ممکن است بگوییم که شخص قصد کرده که من این عمل را انجام می‌دهم به نحوی که شرعاً جایز است حالا شرع هر طور می‌خواهد بگوید این دیگر تخلف پیدا نمی‌کند؛ اگر شرع می‌گوید این بدون اجازه حاصل می‌شود این هم قصد کرده همان را که شرع می‌خواهد بگوید و قبلاً باید ثابت شود احتیاج به اجازه دارد یا نه؟ با این بیان نمی­توان گفت که« احتیاج به اجازه دارد چون خودش مقصودش با اجازه است» نه مقصودش با اجازه نیست مقصودش این است که هر چه شرع گفته است. اگر خود این شخص معتقد این است که اگر در این طور موارد که انکشف که مال خودش است احتیاج به اجازه ندارد چرا بگوییم این قصد کرده که با اجازه باشد؟ آن که شرع حکم می‌کند همان حکم شرعی را قصد کرده، قصد خلافی نکرده است. پس این درست نیست که از نظر صغرویاً که بگوییم چون قصدش با اجازه است باید با اجازه واقع شود این را باید قبلاً ببینیم که شرع چه می‌گوید خود این نمی‌تواند این طوری تحریر شود خلاصه از این ناحیه هم می‌شود ما جواب بدهیم که این مطلب تمام نیست.

پرسش: در مواردی که غاصب هستند اینها چطوری قصد می‌کنند؟ قصد می‌کنند با اجازه شرعی معامله واقع می‌شود؟ این دلیل اخص از مدعاست انشاء شخص حتماً این نیست که هرچه شرع بگوید اصلاً طرف مقید به شرع نیست می‌خواهد بفروشد؟ پاسخ: به هر حال اگر آن هم باشد باید تفصیل قائل شد.

پاسخ شیخ به دو اشکالی که بر قول به صحت موقوف وارد شده است :

خلاصه ایشان دوتا اشکال قبلاً تقریب کرده بود یکی عبارت از این بود که اجازه به عمل خود شخص چه معنی دارد؟ این را شیخ مستقیماً جواب نداده است ولی از لابلای حرف جواب آن فهمیده می‌شود. یکی هم عبارت از این بود که مقتضای قصد عبارت از این است که یا قصد کافی است احتیاج به اجازه ندارد یا کافی نیست باطل است. مرحوم شیخ می‌فرمایند بر اینکه نه قصد کافی است ولی احتیاج به اجازه هم دارد چون تنها قصد شرط صحت عقد نیست رضایت مالک حقیقی هم شرط است؛ در اینجا بایع که انشاء معامله کرده قصد معاملی داشته ولی به عنوان اینکه ملک خودش است این را قصد نکرده است. قصد به حمل شایع یک چیزی که ملک خودش است برای تحقق قصد کافی است ولی برای تحقق صحت فعلی کافی نیست چون در بیع علاوه بر قصد، رضایت هم معتبر است و رضایت به این عنوان که ملک خودش است به حمل شایع و نقل و انتقال آن را راضی است این کفایت نمی‌کند. باید متوجه باشد ملک خودش است و با اینکه ملک خودش است راضی باشد که ملکش به دیگری منتقل شود. ولی در اینجا مبیع را به خیال اینکه ملک زید است می­فروشد و اگر بفهمد ملک خودش است حاضر نیست بفروشد در حالی که به حمل اولی باید نقل ملک خودش را به دیگری راضی باشد. بنابراین باید گفت احتیاج به اجازه دارد

اما اشکال اول که در آن تعبیر می‌کرد که چه معنی دارد شخص عمل خودش را اجازه دهد؟! در جواب می‌گوید درست است که عمل خودش، عن رضایةٍ و عن ارادةٍ صادر شده ولی رضایت و اراده به عنوان اینکه مالک است صادر نشده است. لازمه­ی فعل اختیاری این است که عن رضایةٍ صادر شده اما فعل اختیاری اقتضاء نمی‌کند آن عنوانی که منطبق است بر آن، آنرا هم بداند ممکن است بداند ممکن است نداند. و در اینجا باید به این عنوان که ملکش است راضی باشد و چون آن وقت رضایتی نبوده بعداً باید آن عمل خودش را امضاء کند پس بنابراین هر دو اشکال جواب داده می‌شود.

توضیح عبارت مرحوم شیخ و وقوع لف و نشر مشوش

ایشان دارد که «و أما ما ذكرناه من أن قصد نقل ملك نفسه إن حصل أغنى عن الإجازة و إلا فسد العقد» که ایشان می‌فرمایند که فاسد نیست چون قصد حاصل شده ولی یک شرط دیگرش حاصل نشده «ففيه أنه يكفي في تحقق صورة العقد القابلة للحوق الزوم القصدُ إلى نقل المال المعين » برای صلاحیت صحت شأنی که قابلیت داشته باشد که با اجازه تصحیح شود این مقدار قصد کافی است. لازم نیست به حمل اولی هم قصد نقل ملک خودش را داشته باشد، به حمل شایع هم کافی است « و قصد كونه مال نفسه أو مال غيره مع خطائه في قصده أو صوابه في الواقع لا يقدح و لا ينفع» لف و نشر مشوشی در این عبارت واقع شده است.

این شخصی که ظنّ دارد ملک پدرش است دو جور می‌تواند قصد کند یک مرتبه فضولتاً برای خودش می‌فروشد و یک مرتبه فضولتاً برای پدر می‌فروشد. ایشان می‌فرمایند «قصد كونه مال نفسه أو مال غيره مع خطائه في قصده أو صوابه» آن مال غیره که دوم است این است که قصد کرده مال پدر را می‌فروشم و در واقع در این قصدش خطا کرده است یا قصد کرده مال خود را می‌فروشد که در این قصدش در واقع صوابی مرتکب شده است. این عبارت لف و نشر مشوش است. بعد می­فرماید این قصد نه باطل محض است که قادح باشد اصلاً فایده ای نداشته باشد به نحوی که دیگر با اجازه هم تصحیح نشود و نه کافی است که ینفع عن الاجازه که احتیاج به اجازه هم نداشته باشد. خلاصه ایشان می‌گوید که قصد اصل بیع برای صحت شأنی کافی است و برای صحت فعلی احتیاج به اجازه دارد. بعد راجع به اجازه توضیح می‌دهد «و أما أدلة اعتبار التراضي و طيب النفس فهي دالة» ادله اعتبار قصد اعم است ایشان می‌گوید آن اینجا حاصل است اما ما ادله‌ای داریم برای اعتبار رضا که حمل شایع را کافی نمی‌داند، اعم نیست «و أما أدلة اعتبار التراضي و طيب النفس فهي دالة على اعتبار رضا المالك بنقل خصوص ماله بعنوان أنه ماله لا بنقل مال معين يتفق كونه ملكا له في الواقع» حمل شایع در باب رضا کفایت نمی‌کند با توجه به اینکه ملکش است باید این را رضایت داشته باشد «فإن حكم طيب النفس و الرضا لا يترتب على ذلك فلو أذن في التصرف في مال معتقدا أنه لغيره» اگر سوال شود از او که اجازه هست ما در این تصرف کنیم؟ فکر می­کند که مال دیگری است می‌گوید مانعی نیست. اما مال خودش را حاضر نیست اجازه بدهد ولی بعد معلوم شده مال خودش است اینجا نمی­توان گفت چون به حمل شایع مال خودش است این هم که اجازه داده پس کافی است. «فلو أذن في التصرف في مال يعتقد أنه لغيره و المأذون يعلم أنه له» او می‌داند که او اشتباه کرده الان اجازه می‌دهد «لم يجز له التصرف بذلك الإذن و لو فرضنا أنه أعتق عبدا عن غيره فبان أنه له لم ينعتق » عبدی را به قصد اینکه مال دیگری است عتق می­کند بعد معلوم شد مال خودش است این عتقش واقع نشده است زیرا حاضر نیست عبد خودش را آزاد کند «و كذا لو طلق امرأة وكالة عن غيره» یک زنی را خیال می‌کند این همان زن زید است که وکالت دارد از طرف زید او را طلاق دهد و او را طلاق می­دهد بعد معلوم می‌شود که زن خودش بوده است این طلاق واقع نمی­شود زیرا باید به عنوان اینکه زن خودش است راضی باشد و طلاق دهد و «هذه» و مشارإلیها بودن کفایت نمی­کند «و كذا لو طلق امرأة وكالة عن غيره فبانت زوجته». در مورد بحث ما صحیح است منتهی موقوف ولی در مسئله طلاق و عتق اصلاً باطل است به خاطر اینکه صحت فعلیه نمی‌تواند داشته باشد چون صحت فعلیه شرطش این است که به عنوان اینکه زن خودش است طلاق دهد و به عنوان اینکه عبد خودش است عتق کند صحت شأنیه ندارد که با اجازه درست شود چون عقود با اجازه تصحیح می‌شود ولی ایقاعات دعوای اجماع است که تصحیح نمی‌شود. طلاق و عتق هم از ایقاعات است پس آن اصلاً باطل است. «لأن القصد المقارن» چون در ایقاعات شرطش این است که رضایت مقارن باید داشته باشد و رضایت متأخر فایده ندارد «لأن القصد المقارن إلى طلاق زوجته و عتق مملوكه معتبر فيهما فلا تنفع الإجازة».

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»