یکشنبه ۲۸ شهریور ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 94/02/07 القول فی المجاز(2)

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 357 تاریخ : 94/02/07

القول فی المجاز(2)

مرحوم شیخ فرمود همه شرایطی که در بیع معتبر است در بیع فضولی هم، همه آن شرایط منهای اقتران رضا معتبر است. « فیکون جمیع ما دلّ من النصّ و الإجماع على اعتبار الشروط فی البیع ظاهره فی اعتبارها فی إنشاء النقل و الانتقال بالعقد»[1] و بدون آن شرایط مباحث مربوط به فضولی مطرح نمی­شود.

استثناء از شروط معتبر در هنگام عقد فضولی

مرحوم شیخ در ادامه یک مطلب را استثناء می­کند: « نعم، لو دلّ دلیل على اعتبار شرطٍ فی ترتّب الأثر الشرعی على العقد من غیر ظهور فی اعتباره فی أصل الإنشاء، أمکن القول بکفایه وجوده حین الإجازه، و لعلّ من هذا القبیل لقدره على التسلیم، و إسلام مشتری المُصحَفِ و العبدِ المسلم »[2] اگر یک شرطی نسبت به ترتب اثر شرعی معتبر شده باشد آنجا ممکن است بگوییم اگر در وقت اجازه، حاصل شد کفایت می­کند و لازم نیست حین العقد هم وجود داشته باشد مثل قدرت بر تسلیم و اسلام مشتری در هنگام خریدن مصحف و عبد مسلمان. لذا اگر کسی موقع عقد فضولی کافر بود ولی موقع اجازه، مسلمان شد کفایت می‌کند و فرقی نمی­کند که کافر، طرف اصیل باشد یا طرف فضولی.

نقد کلام مرحوم شیخ

این استثنای مرحوم شیخ برای ما قابل فهم نیست. در ابتدا که فرمود تمام شرایط منهای اقتران رضا، در عقد فضولی معتبر است آیا مراد شرایطی است که عقلاء شرط می‌دانند؟ بلا اشکال این مراد نیست. آن مطلب اول این بود که منهای اقتران رضا هر چه که در صحت بیع دخالت دارد اینجا هم معتبر است و معتبر در صحت معنایش معتبر در ترتیب اثراست. مراد در ابتدا شروط شرعی معتبر است نه تنها عقلائی که شرع معتبر نمی‌داند و اگر گفتیم که همه شرایطی که شرع معتبر کرده در صحت معامله منهای اقتران به رضا همه باید وجود داشته باشند دیگر این استثناء معنا ندارد. بعض از حواشی هم نگاه کردم، محصلی نداشت؛ آقای ایروانی می‌گوید[3] آن اول شرایط معتبر در وقوع بیع است و دومی شرایط معتبر در تأثیر عقد است. عرض ما این است که وقوع بیع صحیح با تأثیر چه فرقی دارد؟ بله در وقوع بیع باطل، شرایط وقوع، اعم از صحیح و فاسد است ولی اینجا شرایط عقد صحیح مراد است. آن وقت چطور صحت العقد در مقابل تأثیر یک چیز دیگری است!

عرض ما راجع به شرط قدرت بر تسلیم این است که در بیع شرط است که در ظرف عمل باید قدرت بر تسلیم داشته باشد، قدرت بر تسلیم حین العقد شرط نیست کسی که دست و پایش بسته است ولی در ظرف عمل می‌تواند مبیع را تسلیم کند همین کفایت می­کند اما این یک بحثی است که ربطی به مسئله فضولی ندارد که فضولی استثناء شده باشد، از شرایط عامه خود بیع است. راجع به شرا کافر هم همین­طور است اگر موقع انشاء، طرف مسلمان نبود ولی موقعی که قرار است مالکیت برای طرف بیاید، مسلمان ‌شود آن هم کفایت می­کند. اگر مصحف به کافر به صورت بیع سلف فروخته شود ولی در موقع تحویل، مسلمان شده باشد این هم اشکالی ندارد. اینها یک شرایط عامه است که لازم نیست در حین عقد وجود داشته باشند و اختصاص به فضولی ندارند در غیر فضولی هم همین­طور است.

استمرار شروط تا زمان اجازه

«ثمّ هل یشترط بقاء الشرائط المعتبره حین العقد إلى زمان الإجازه، أم لا؟ لا ینبغی الإشکال فی عدم اشتراط بقاء المتعاقدین‌ على شروطهما حتّى على القول بالنقل. نعم، على القول بکونها بیعاً مستأنفاً یقوى الاشتراط».[4]

شرط استمرار نسبت به شروط متعاقدین

مرحوم شیخ در مورد استمرار شروط تا زمان اجازه می­فرمایند: در شرایط متعاقدین بلا اشکال استمرار معتبر نیست و شخص فضولی اگر بعد از عقد خوابید و وقت اجازه خواب بود هیچ اشکالی ندارد؛ لزومی ندارد موقع اجازه بیدار باشد یا مطلع باشد او عقد خودش را با شرایط انجام داده است و این مالک اصلی هم اجازه می‌دهد آن اصیل هم که اجازه داده بود از اول، لذا این عقد صحیح است. اصیل هم لازم نیست موقع اجازه، مطلع باشد‌ در روایات فضولی بود که گاهی اصیل عقد را با فضولی انجام داده است،[5] بعد مالک اصلی متوجه شده، اجازه می‌دهد.[6]

حتی بنابر قول به نقل هم استمرار شرط نیست زیرا بنابر نقل درست است که از حالا ملکیت و نقل و انتقال واقع می‌شود ولی اثرش همان عقد قبلی است که منشأ می‌شود برای این اثر گذاشتن و لازم نیست عاقد الان متوجه باشد که مالک اصلی دارد چکار می‌کند.

استمرار شروط بنابر بیع جدید بودن اجازه

بعد ایشان می­فرمایند فرض مسئله این است که عاقد همان بایع است – حالا مثل شخص وکیل یا مأذون، بیع او بیع مالک هم حساب می‌شود آن یک بحث دیگری است والّا در اینجا عاقد همان بایع است – ولی یک قول ضعیفی هست که بایع عبارت از مجیز است و اجازه مالک اصلی، بیع مستأنف است. اصیل که قبلاً قبول کرده، قبول متقدّم است این اجازه هم ایجاب متأخر است. ایشان می‌فرمایند اگر این طور باشد باید آن شرطی که در حین عقد بوده، تا وقت اجازه استمرار پیدا کند.

نقد کلام مرحوم شیخ

ولی به نظر می‌رسد در صورت قائل شدن به بیع جدید هم ادامه لازم نباشد؛ اصیلی که قبلاً قبول کرده و تا وقت اجازه، استدامه حکمی پیدا کرده این دیگر استمرار نیاز ندارد. گاهی بعد از عقد خوابیده و اگر هم بیدار شود جهتی ندارد که از آن عقد برگشته باشد این قبول متقدم و این اجازه­ی مالک اصلی هم ایجاب متأخر است، این را ما دلیل نداریم که باطل باشد ولو عقد مستأنف هم بدانیم این یک کار عقلائی است و دلیل اجماع بر خلافش هم روشن نیست که تقدیم قبول بر ایجاب اشکال داشته باشد. و بالفعل متذکر بودن هم معتبر نیست ولی متذکر بودن شأنی‌ معتبر است؛ اگر اصیل برگشته باشد، آن به درد نمی‌خورد.

خلاصه علی القول به اینکه بیع جدید است بخواهیم بگوییم همان شرائط متعاقدین که قبلاً بوده استمرارش تا وقت اجازه معتبر است، این روشن نیست که معتبر باشد.

شرط استمرار نسبت به شروط عوضین

«و أمّا شروط العوضین، فالظاهر اعتبارها بناءً على النقل، و أمّا بناءً على الکشف فوجهان، و اعتبارها علیه أیضاً غیر بعید»[7]

بنابر نقل: راجع به شروط عوضین اگر ما قائل به نقل شدیم، استمرار معتبر است اگر یک چیزی قبلاً صلاحیت ملکیت داشت بعد از صلاحیت ملکیت خارج شد یا ملک مالک بود ولی بعداً خارج شد بنابر نقل این عقد باطل است زیرا موقعی که می­خواهد اجازه بدهد بنابر نقل، الان نقل و انتقال واقع می­شود و اگر الان صلاحیت ملکیت نداشته یا ملک مالک نباشد، وقوع نقل و انتقال معنی ندارد. قهراً بنابر نقل باید در موقع اجازه هم قابلیت ملکیت و هم فعلیت ملکیت موجود باشد تا نقل و انتقالی واقع شود.

مرحوم شیخ در خیلی از مواقع برای چیزهای قطعی، کلمه «الظاهر» را به کار برده است؛ حتی یک جایی محاسبات ریاضی برهانی داشت آنجا هم ایشان کلمه الظاهر را به کار برده بود. اینجا هم که فرمود «أمّا شروط العوضین، فالظاهر اعتبارها بناءً على النقل» مراد از ظاهر، قطع است و بنابر نقل قطعاً استمرار معتبر است.[8]

بنابر کشف: که قبلاً این عوض صلاحیت ملکیت داشته و ملکیت بالفعل هم داشته، حالا موقع اجازه صلاحیت ندارد ایشان می‌فرمایند که بعید نیست که این جا هم استمرار معتبر باشد چون حالا که می‌خواهد ترتیب اثر بدهد آن عوض از صلاحیت خارج شده است. ایشان می‌فرمایند بعید نیست که بگوییم «أوفوا بالعقود[9]» این مورد را نمی‌گیرد یا ادله از این مورد انصراف دارد.

نقد کلام مرحوم شیخ

البته مرحوم شیخ سابقا در بیان ثمرات کشف و نقل با صاحب جواهر مخالفت کرده و منکر ظهور در استمرار شدند و فرمودند که استمرار معتبر نیست[10] که این حرف ایشان، حرف درستی است. اگر بنابر کشف هیچ فایده­ای برای اعتبار ملکیت حین العقد نباشد، استمرار معتبر است. ولی گاهی اوقات در موقعی که می­خواهد ترتیب اثر بدهد، خود عوض تلف شده و صلاحیت ندارد ولی نماءاش موجود است. در آنجا مرحوم شیخ مثال می‌زد به روایت ابی عبیده که می‌گوید[11]: دوتا صغیره را فضولتا عقد کرده­اند، بعد پسر، بزرگ می‌شود و اجازه می‌دهد و می‌میرد و دختر در موقع اجازه­ی پسر، صغیره بوده، بعد که بزرگ می‌شود، آن عقد را اجازه می‌دهد، در حالی­که در موقع اجازه دادن، طرف مقابل (شوهر) از صلاحیت افتاده بود. در این مثال ثمره راجع به ارث است. لازم نیست بتوانند ازدواج داشته باشد. مرحوم شیخ می‌فرمود در باب نکاح با اینکه طرف مُرده و الان عقد نکاحی موجود نیست ولی برای بعضی ثمرات دیگرش، ادله­ی کشف حکم به صحت کرده است. در بحث ما هم می­توان به خاطر ثمرات و نماءها که موجود هستند حکم به عدم اعتبار استمرار شروط کرد. لذا این­که مرحوم شیخ در اینجا فرمود « و اعتبارها علیه أیضاً غیر بعید» این کلام ایشان اشکال دارد و نباید استمرار شروط را معتبر دانست و خلاف مبنای خود ایشان هست.

الثانی: هل یشترط فی المجاز کونه معلوماً للمجیز بالتفصیل‌

اگر اجازه مجیز بخواهد نافذ باشد آیا آن عقد مجاز تفصیلاً‌ با جزئیات باید برای مجیز مشخص باشد یا علم اجمالی به این­که یک چیزی صلاحیت برای اجازه دارد، کفایت می­کند؟ «هل یشترط فی المجاز کونه معلوما للمجیز بالتفصیل‏ من تعیین العوضین» آیا شرط است که علم تفصیلی به عوضین داشته باشد یا نوع وجنس عقد را بداند مثلا اگر فضولی، کنیز یک شخصی را به دیگری داده لازم است که بداند که آنرا فروخته یا عقد نکاح کرده یا تحلیل کرده برای طرف. ایشان می‌فرمایند که دو وجه در اینجا هست:

وجه اول: علم اجمالی کفایت می­کند. با این بیان که اجازه مانند اذن است. اذن، انشاء رضای متقدّم بر عقد است، اجازه انشاء رضای متأخر بر عقد است. همان­طوری که در اذن، وقتی موکل کسی را وکیل می‌کند و وکالت مطلقه به او می‌دهد، علم تفصیلی به کارهای وکیل ندارد ولی به خاطر وکالت مطلقه که داده، عمل وکیل، عمل موکل حساب می‌شود و اشکالی هم ندارد حالا اجازه‌ هم انشاء رضای متأخر است مثل آن اذن متقدّم، علم تفصیلی در آن شرط نیست.

وجه دوم: علم تفصیلی باید داشته باشد. با این بیان که اجازه تنها یک شرط خارجی نیست بلکه رکن عقد است و ارکان عقد باید برای آنهایی که ایجاد این رکن را می‌کنند، بالتفصیل معلوم باشد.

به نظر می­رسد ایشان به وجه دوم تمایل دارند که در ادامه می‌فرمایند بنابر وجه دوم اگر کسی بخواهد اجازه تعلیقی بدهد صحیح نیست؛ اصلاً نمی‌داند عقد فضولی واقع شده یا نه؛ می‌گوید اگر چنین عقدی واقع شده باشد من اجازه دادم و خارجاً هم چنین عقدی واقع شده. با توجه به وجه دوم این عقد باطل است چون اجازه رکن است مثل ایجاب و قبول می‌شود. دعوای اجماع هست بر اینکه تعلیق در باب عقود باطل است؛ این اجازه ولو موضوعاً خودش عقد نیست، عاقد آنها هستند ولی چون حکماً رکن حساب می­شود(و به منزله­ی ایجاب و قبول است) همان اجماع کأنّ اینجا می‌آید.

«فتأمل» عبارت از این است که شبیه به چیزی بودن لازمه‌اش این نیست که این، عین آن باشد. آن وقت خیلی روشن نیست که ما بگوییم اگر اجماعی راجع به ارکان عقد و طرفین عقد – بایع و مشتری – بود عین همان در اجازه هم است.

مرحوم آقای آسید محمد تقی خوانساری (رضوان الله علیه) برای این مطلب مثال جالبی می­زد؛ ایشان می­فرمود چند نفر بر سر ملکیت اسبی اختلاف داشتند یکی مدعی بود که اسب مال من است. دیگری یک چیزی روی اسب می‌اندازد و می‌گوید بگو ببینیم نر است یا ماده؟ مدعی می‌گوید نر است. برمی‌دارند، می‌بینند ماده است. بعد آن مدعی می‌گوید که نرِنر هم که نگفتم. حالا اجازه که به منزله رکن است یک چنین رکنی هم نیست که دیگر اجماعی هم که شد آن امر تعبدی را هم بیاییم تعدی بدهیم با اینکه در موضوع اینها قرار نگرفته است.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 467

[2] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 467

[3] . «یشترط فیه کونه جامعا‌ الشرائط بین ما هی شرائط الإنشاء کالعربیّه و الماضویّه و التوالی بین الإیجاب و القبول و بین ما هی شرائط المنشئ کالبلوغ و العقل و قصد المدلول قصدا جدّیا و بین ما هی من شرائط العوضین و هذا أیضا ینقسم إلى قسمین بین معتبر فی وقوع البیع کقابلیّه العوضین للتملّک و معلومیّتهما و بین معتبر فی ظرف حصول الأثر کالقدره على التّسلیم و إسلام مشتری المصحف و مشتری العبد المسلم». حاشیه المکاسب (للإیروانی)، ج‌1، ص: 141

[4] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 468‌

[5] . مثل روایت عروه بارقی.

[6] . پرسش: یک تعبیری در بحث نیت دارند که آیا استمرار حکمی معتبر است…؟ پاسخ: آن یک بحث دیگری است ممکن است استمرار حکمی نسبت به عاقد معتبر نباشد عاقد عقد خودش را کرده و مالک اصلی آن عقد را اجازه می‌دهد حتی حکمی‌اش، البته استمرار حکمی نسبت به اصیل معتبر است ولی نسبت به عاقد فضولی معتبر نیست. حتی اگر آن عاقد فضولی عقد کرد و مُرد، اگر این مالک اصلی اجازه داد آن عقد صحیح هست.

[7] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 468‌

[8] . پرسش: معلومیت عوضین مسلم هست که معتبر است؟ پاسخ: معلومیت عوضین، مال متعاقدین است مربوط به علم است.

[9] مائده آیه 1

[10] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 418‌

[11] الکافی (ط – الإسلامیه)، ج‌5، ص: 401‌