یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 94/02/23 نقد تفسیر آقای خویی نسبت به عبارت «نعم لو قلنا بأنّ الإجازه کاشفه بالکشف الحقیقی»

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 366 تاریخ : 94/02/23

نقد تفسیر آقای خویی نسبت به عبارت

«نعم لو قلنا بأنّ الإجازه کاشفه بالکشف الحقیقی»

کلام مرحوم شیخ

مرحوم شیخ (در مورد مایتحقق به الرّد) فرمود که اگر شخص در عین، تصرف ناقل کرده باشد یا آن را إتلاف کرده باشد یا شبیه این­ دو، دیگر نمی‌تواند عقد فضولی را اجازه کند و ایشان این مطلب را بتّی فرض کرده و اختلاف مبانی در مورد اجازه را طرح نکرده است. بنای عقلا هم همین است که اگر کسی خانه‌اش را فروخت بدون اختیار فسخ و بعد متوجه شد که خانه را فضولی به دیگری فروخته است اینجا جای شبهه نیست که مالک نمی­تواند آن عقد فضولی را امضا کند. آن­که مورد بحث است این است که نقل و انتقالی واقع نشده مثلا خانه را اجاره داده بعد می‌خواهد عقد فضولی را اجازه دهد اینجا ایشان مسئله را روی اختلاف مبانی طرح کرده است.

ردّ تفسیر مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خوئی، کلام مرحوم شیخ را طور دیگری تفسیر کرده است.[1] ایشان در نوع اول تصرفات که نقل و انتقال واقع شده می‌گوید که مرحوم شیخ بین کشف حقیقی و کشف حکمی و نقل تفصیل داده است. با اینکه در قسم اول ایشان صاف فرموده که اجازه صحیح نیست و آن تصرف ردّ حساب است و در قسم بعدی (تصرفات غیر ناقله) بحث کرده است. عجیب است که ایشان اینطور معنا کرده است.

هم­چنین ایشان یک بحثی از آقای نائینی نقل کرده و ردّ کرده[2] که به درستی هم ردّ کرده است. آقای نائینی خواسته وقوع خارجی ردّ فعلی را در عالم انکار کند، حتی اگر امکان عقلی داشته باشد، چون شخص اگر عملی انجام دهد حالت شخص نسبت به آن عمل انجام داده شده و قبل از آن عمل انجام شده یک جور حالت است و این کاشف نیست که ما آن عقد فضولی را قبول نداریم و ردّ او حساب شود. مرحوم آقای خوئی می­فرماید این طور نیست که ما نداشته باشیم اگر با اشاره‌ای یا کتابتی ابراز کرد که من قبول ندارم این یک ردّ فعلی هست که عرف هم می‌فهمد و نمی­توان به نحو سلب کلی گفت که هیچ وقوع خارجی ندارد.

معلوم نیست چطور شده که آقای نائینی این را فرموده! چرا آقای خوئی عنوان کرده! به خاطر اینکه جای تردید نیست که در عرف متعارف انسان گاهی با یک فعل، اظهار رضا به عمل واقع شده می‌کند، گاهی به یک فعلی اظهار کراهت می‌کند. مالک که جلوی چشم عاقد فضولی و اصیل خانه را به دیگری می‌فروشد این خودش دلالت عرفی دارد که من راضی نیستم؛ در این تردیدی نیست و احتیاج هم به اشاره و کتابت و اینها ندارد خیلی متعارف است که انسان در مقام انشاء به جای لفظ، عدم موافقت خود را با یک عمل افهام کند.

کلام مرحوم شیخ

«و الحاصل: أنّ وقوع هذه الأُمور صحیحه، مناقض لوقوع‌ الإجازه لأصل العقد، فإذا وقع أحد المتنافیین صحیحاً فلا بدّ من امتناع وقوع الآخر، أو إبطال صاحبه، أو إیقاعه على غیر وجهه، و حیث لا سبیل إلى الأخیرین تعیّن الأوّل.»[3]

مرحوم شیخ می‌فرمایند که اگر بخواهد هم آن عقد فضولی بالاجازه صحیح باشد و هم مثل اجاره‌ای را که خود مالک داده هر دو صحیح باشد اینها با هم جمع نمی‌شود اگر صحت اجاره ثابت شد قهراً نتیجه‌اش این می‌شود که عقد مجاز باطل است و اجازه تأثیری ندارد.

ایشان می­فرمایند که سه احتمال وجود دارد که دو احتمال باطل است و یک احتمال متعین است.

احتمال اول: عقد مجاز باطل است و اجازه تأثیر ندارد.

احتمال دوم: عقد مجاز صحیح است و اجاره را ابطال می‌کند. این خلاف فرض است چون به اجماع یا به بنای عقلا مفروض این است که امثال اجاره را صحیح فرض کردیم.

احتمال سوم: جمع ممتنع نیست؛ هم اجازه صحیح است، نقل و انتقالی واقع می‌شود و هم اجاره صحیح است.

صحت اجاره این­گونه است که بگوییم آن نقل و انتقالی که قبلاً در عقد فضولی واقع شده، مسلوب المنفعه است. یعنی اصیل مالک می‌شود ولی مقداری که مالک اصلی، اجاره داده، مسلوب المنفعه منتقل شده است.

ایشان می‌فرمایند که این هم باطل است برای اینکه آن عقدی که واقع شده بود، مسلوب المنفعه نبوده است؛ و اینکه آن عقد واقع شده علی غیر وجهه، باطل است.

عبارت این است که «فلا بد من امتناع وقوع الآخر» آخر، عقد مجاز است «أو إبطال صاحبه» آخر ابطال کند این عقد اجاره را «أو إیقاعه على غیر وجهه» یا بگوییم جمع ممتنع نیست ولی غیر آن طوری که قرار بستند، شارع حکم کرده است. این دو احتمال باطل است پس «تعیّن الاول».

بعد ایشان می‌فرمایند بعد از اینکه این تصرفات را انجام داد و اجازه بی‌تأثیر شد و عقد مجاز هم باطل شد در اینجا فرق ندارد که شخص متوجه شود بر اینکه یک چنین عقدی واقع شده بعد بیاید اجاره ‌دهد که این انشاء ردّ باشد یا اینکه در وقت انشاء متوجه نباشد ولی چون تنافی وجود دارد، شرع خودبه­خود به ردّ حکم می‌کند. چون گذشت که مردود شدن اعم از این است که ردّ انشائی باشد یا غیر قبول شدن برای شرع است که شرع او را قبول ندارد و حکم به نقل و انتقال نکند ولو مربوط به انشاء طرفین نباشد لذا ایشان می‌فرمایند آن صورتی که متوجه است که عمل منافی انجام می‌دهد، آن خودش ممکن است بگوییم ظهور دارد در ردّ انشائی و اگر متوجه نیست آن ردّ انشائی در کار نیست ولی چون تضاد ما بین هست قهراً شارع آن را قبول نکرده است. مرحوم شیخ می‌فرمایند فرقی ما بین این دو صورت نیست. و مقتضای تنافی اقتضاء می‌کند صورتی را هم که متوجه نبود، عند الشرع مردود باشد چون تنافی واقعی است نه تنافی جعلی و انشائی.

اشکال: «و دعوى: أنّه لا دلیل على اشتراط قابلیّه التأثیر من حین العقد فی الإجازه؛ و لذا صحّح جماعه کما تقدّم إجازه المالک الجدید فی من باع شیئاً ثمّ ملکه.»

ایشان در ادامه می‌فرمایند ممکن است اشکال شود که روی این مبنا که اجازه معامله را از اول وقوع عقد تصحیح می‌کند مسئله نقل و انتقال نیست و حکم بطلان می‌آید ولی ما دلیل نداریم برای اینکه قابلیت تأثیر باید از اول باشد و از اول باید محکوم به صحت باشد تا گفته شود از اول نمی‌تواند صحیح باشد چون لازمه­ی صحت از اول، تضاد با یک شیئی ثابت الصحه است؟

به عبارت دیگر ما دلیل نداریم برای اینکه باید از اول قابلیت برای اجازه داشته باشد حتی بنابر کشف هم در مواردی خود مرحوم شیخ می­فرمود که ممکن است از اول صلاحیت اجازه نداشته باشد و از وقتی که نقل و انتقال ممکن است کشف می‌شود که قابلیت از همان زمان بوده است پس چرا در اینجا حکم می‌کنید به بطلان آن اجازه و عقد مجاز را می‌گویید صحیح نیست؟ مثل «من باع شیئاً ثم ملکه» شخص در موقع عقد قابلیت تأثیر نداشته چون مالک نبوده که مرحوم شیخ در این مسأله فرمود لولا بعض روایات و بعضی جهات دیگر، اشکالی از این ناحیه ندارد.

جواب: «مدفوعه: بإجماع أهل الکشف على کون إجازه المالک حین العقد‌«.

ایشان می‌فرمایند که این ادعا درست نیست به خاطر این­که یک مطلبی مورد اتفاق اهل کشف است که کسی که حین العقد مالک باشد نتیجه­ی اجازه این است که از حین العقد واقع شود؛ در تصحیح اجازه لازم نیست همه مالکِ حین العقد باشند، مثل اجازه «من باع شیئاً ثم ملکه» که حین العقد مالک نیست ولی اگر کسی مالک حین العقد است، تأثیر اجازه­اش از زمان عقد است. قائلین به کشف می‌گویند مثل اذن خود همان شخص مجیز است اگر اذن داشت همان طوری که از اول واقع می‌شد در اجازه هم از اول واقع می‌شود پس بنابراین اگر در وقوع از اول مشکلی واقع شد نتیجه‌اش بطلان این اجازه است.

نعم لو قلنا بأنّ الإجازه کاشفه بالکشف الحقیقی

« نعم لو قلنا بأنّ الإجازه کاشفه بالکشف الحقیقی الراجع إلى کون المؤثّر التامّ هو العقد الملحوق بالإجازه کانت التصرّفات مبنیّه على الظاهر، و بالإجازه ینکشف عدم مصادفتها للملک، فتبطل هی و تصحّ الإجازه.»

مرحوم شیخ می­فرماید که ما قائل به کشف حکمی هستیم در نتیجه تصرفات مالک صحیح است و مقدار کشف حکمی­اش این مقدار نیست که این تصرف را باطل کند و خود آن اجازه دادن باطل می­شود بعد می­فرمایند بله اگر کسی کشف حقیقی قائل شود که مؤثر تامّ عقد ملحوق به اجازه است، تصرفات مذکور علی الظاهر صحیح است و با آمدن اجازه معلوم می­شود که آن تصرفات در ملک مالک نبوده در نتیجه این تصرفات باطل می­گردد و آن اجازه صحیح و مؤثر می­شود. منتهی مشهور یا قویّاً چنین نیست ولی اگر کسی یک چنین چیزی قائل شود نتیجه‌اش بطلان می‌شود.

تفسیر مرحوم آقای خویی

گاهی چند جمله ذکر می­شود و بعد یک استدراکی واقع می‌شود به انحاء مختلف مثل استثناء یا قید. جمل متعدده اگر استثناء شد به اخیر می‌خورد یا به همه می‌خورد یا مجمل است؟ یا قیدی اگر واقع شد قید به اخیر می‌خورد یا به همه می‌خورد یا اجمال دارد؟ آن یک بحث کلی است. حال در اینجا مرحوم آقای خوئی این استدراکی که با نعم در اینجا شده را شاید نسبت به کل جملات می­دانند (هر آنچه که مرحوم شیخ در تصرفات ناقل و تصرفات غیر ناقل فرمود). یعنی در همان صورت اول هم که تصرفات به صورت ناقل است اگر اجازه به نحو کشف حقیقی باشد آن عقد مجاز صحیح می‌شود و تصرفات بعدی (مثل بیع) باطل می‌شود. و این استدراک مخصوص قسمت تصرفات غیر ناقله نیست. کأنّ مطلب مشترک است اگر کسی قائل به کشف حقیقی شد در همان تصرفات ناقله هم می­گوید آنجا که فضولی بیع کرده بود مالک بخواهد بیع دیگری کند این بیع مالک باطل است چون قبلا یک بیعی شده مشروط به تعقب اجازه که شرطش بعد اجازه حاصل شده است. اجاره دادن هم همین­طور است. و این استدراک را از کل دانسته است.

ردّ تفسیر مرحوم آقای خویی

ولی از ترتیب جملات به نظر می‌رسد که عبارت کالصریح هست که به قسمت آخر می‌خواهد بخورد لحن جملات به گونه ای است که استدراک از کل بودنش خیلی بعید است و آن معنی که ایشان قرینه قرار داد واضح نیست. در مقابل، بنای عقلا خیلی واضح و روشن است که اگر کسی ملک خودش را فروخت و قبل از آن فضولی هم همان ملک را معامله دیگری کرده بود این نمی‌تواند عقد فضولی را اجازه دهد چون شرط اجازه این است که کسی می‌تواند اجازه کند که لولا الاجازه، حق مالکیت داشته باشد تا با اجازه نقل و انتقال صورت گیرد اما در جایی که مالک، عین را به دیگری فروخته حقی ندارد که ملک دیگری را اجازه دهد.

لولا الاجازه باید حساب کرد اگر اجازه نداده بود، عقد صحیح بود. در این «لولا» که اشکالی نیست. مالک می­خواهد خانه‌اش را به دیگری بفروشد اجازه هم نداده آیا چنین حقی دارد که خانه‌اش را بفروشد؟! واضح است که این حق را دارد.

در نوع اول از تصرفات قبل از اجازه عین را انتقال داده ولی در تصرفات غیر ناقله – مثل اجاره دادن خانه – اصل عین را نقل و انتقال نداده است و اجازه مربوط به عقدی است که بر روی اصل عین واقع شده است. این فرق دارد نمی‌گوییم حکمش جداست ممکن است متحد الحکم باشد ولی ملازم نیست بر اینکه اگر آن مطلب (که شخص اگر ملکش را به دیگری فروخت، حق ندارد عقد فضولی را امضا کند) واضح است این هم (که تصرف ناقل در عین نکرده و بعد می­خواهد نقل و انتقال خود عین را امضا کند) واضح باشد.

البته حق این است که اگر از بنای عقلا یا هر راه دیگری معلوم شد که حتی نقل و انتقال منافع را گفتند درست است آن وقت با بیانات مخصوص و مقدمات کذائی که گذشت، اثبات ­شود که اولی (عقد فضولی) باطل است، درست است اشکالی ندارد ولی مثل هم نیست که به مرحوم شیخ بتوان نسبت داد که ایشان اقسام ثلاثه (کشف حقیقی، کشف حکمی، نقل) را در تصرفات مربوط به خود عین هم داده است.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] . فإذا باع المالک ماله الذی وقع علیه العقد قبله فضوله أو وهب أو کان عبدا فعتقه ثم أجاز البیع السابق الفضولی فهل تصح ذلک الإجازه بحیث یکون تلک التصرفات الناقله باطله أو یجب علیه أداء بدله أ تکون الإجازه باطله و التصرفات صحیحه أو یفصّل بین القول بالکشف فنقول ببطلان التصرفات و بین القول بالنقل فنقول ببطلان الإجازه وجوه و قد‌ فصلّ المصنف بین القول بالکشف الحقیقی و بین القول بالنقل. مصباح الفقاهه، ج‌4، ص: 325‌

[2] . «و لکن شیخنا الأستاذ تقبل الکبرى و إمکان تحقق الرد بالفعل لکونه کالقول فی ذلک الا انّه منع الصغرى و عدم إمکان تحققه بمثل العتق و الهبه و البیع و نحوها.» مصباح الفقاهه، ج‌4، ص: 324

[3] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 478‌