یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 94/03/02 بررسی یک اشکال و جواب در مورد ضمان بایع

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 371 تاریخ : 94/03/02

بررسی یک اشکال و جواب در مورد ضمان بایع

بررسی «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و …»

نظر مرحوم شیخ: عدم ضمان برای بایع

اگر مشتری عالماً بالفضولیه ثمن را در اختیار فضولی گذاشته باشد، یک بحث این بود که در صورت بقاء ثمن، فضولی مالک نمی‌شود و تصرف در ثمن برای او جایز نیست به خاطر این­که اکل مال بالباطل است. بحث دیگر این است که در صورت تلف شدن ثمن آیا بایع ضامن است یا نه؟ مختار مرحوم شیخ عدم ضامن است به خاطر این­که مشتری با علم به فضولیّت تسلیط کرده لذا تسلیط او مجانی است و ضمانی در کار نیست. و دو قاعده ید و إقدام به ضمان در اینجا جاری نیست.

إن قلت: ضمان ثابت است

«تسلّطه على الثمن بإزاء مال الغیر لبنائه و لو عدواناً على کونه ملکاً له…».[1]

مستشکل می­گوید که اقدام به ضمان در کار است چون در تمام مباحث فضولی فرض این است که یک معاوضه حقیقی واقع شده است و معاوضه حقیقی در جایی هست که معامله، اشکال انشائی نداشته باشد. در بحث ما یک بناگذاری شده که آن منشأ صحت معامله است و معامله ولو فاسد است ولی صلاحیت این­که با اجازه تصحیح شود را دارد زیرا اصل معاوضه توسط فضولی محقق شده و مالک اصلی هم امضاء می‌کند و صحیح می‌شود و اگر اصل انشاء و بناگذاری بر معاوضه در کار نباشد، بیع فضولی با اجازه قابل تصحیح نخواهد بود.

در معامله فضولی، طرفین یکدیگر را مالک فرض می­کنند و تا این بناگذاری نباشد، معامله صحت تأهلی نخواهد داشت. و نتیجه­ی بناگذاری این می‌شود که تضمین معاملی در بیع غاصب هم هست و هر چند مالکیت طرف ادعایی است ولی تضمین طرف حقیقی است و ضمان ثابت است.در این صورت دیگر تضمین مجانی نیست تا همانند هبه‌های خارجی شود که در آن، طرف اصلاً تضمین معاملی ندارد.

تنظیر برای ثبوت ضمان

« فهو کما لو ظهر المثمن المعیّن ملکاً للغیر، فإنّ المشتری یرجع إلى البائع بالثمن مع التلف اتّفاقاً…».[2]

سپس مستشکل یک تنظیر می­کند و می­گوید فرض ما (صورت علم مشتری به غصبیت) شبیه فرض جهل است که بعداً کشف خلاف شود که مثمن ملک غیر بوده است. در فرض جهل در صورت تلف شدن ثمن به اتفاق فقهاء، بایع ضامن است و مشتری حق دارد به بایع مراجعه کرده و بدل مالش را بگیرد. در حالی­که تضمین بر مال واقعی فضولی نبوده بلکه بر مال غیر بوده است. پس همان­طوری که در فرض جهل، تضمین حقیقی است ولی منشأش اعتقاد به مالکیت است که کشف خطأ آن به تضمین ضرر نمی­زند هکذا در فرض علم، تضمین حقیقی است و منشأش که بنای عدوانی بر مالکیت است به این تضمین حقیقی ضرر نمی­زند؛ پس تسلیط مجانی نیست و بایع ضامن است.

قلت: ضمان ثابت نیست

« الضمان کون الشی‌ء فی عهده الضامن و خسارته علیه، و إذا کان المضمون به ملکاً لغیر الضامن واقعاً فلا یتحقّق الضمان الحقیقی مع علمهما بذلک».

مرحوم شیخ نخست از اصل اشکال جواب می­دهند و سپس از تنظیر:

جواب از اصل اشکال: اول ضمان را معنا می­کینم تا بعد ببینیم در ما نحن فیه ضمان حقیقی وجود دارد یا خیر. ضمان این است که شخص ضامن در عهده‌اش است که از مال خودش، خسارت متوجه شده به طرف مقابل را جبران کند آنگاه در مواردی که مضمونٌ­به، مالی از اموالِ خودِ ضامن باشد ضمان معنی دارد و وی به عهده گرفته که از مال خویش بپردازد، امّا در موردی که مضمونٌ­به مال دیگران است و طرفین هم می­دانند که مال دیگری است معذلک معامله می­کنند ولو صورتاً تضمین هست ولی ضمان حقیقی در کار نیست و بایع چیزی بر عهده نگرفته است و بناگذاری متعاقدین بر مالکیت عدوانی فقط این نقش را دارد که طرفین بتوانند به طور جدّ انشاء تملیک و تملّک کنند و گرنه معاوضه­ی حقیقی میان دو مالک اصلی است، ضمانت واقعی هم میان آن دو است و بر فرض اجازه، مالک اصلی ضامن ثمن است. پس ضمان حقیقی برای غاصب نیست و تسلیط او تسلیط به عوض نیست بلکه مجانی است و اگر ثمن در نزد او تلف شد، ضامن نیست.

جواب از تنظیر: « و أمّا رجوع المشتری مع اعتقاد المتبایعین لمالکیّه البائع للمثمن عند انکشاف الخطأ مع أنّه إنّما ضمّنه بمال الغیر فلعدم طیب نفسه…».

قیاس فرض علم به فرض جهل، مع الفارق است. زیرا در فرض جهل از اول طیب نفس مالک به این بوده که خیال می­کرد مثمن ملک او می­شود و عوضی در کار است ولی بعداً که کشف خلاف شد، طیب نفس دیگری در کار نیست و لذا تصرف فضولی در ثمن، بدون طیب نفسِ مالک بوده و ضامن است. اما در فرض علم به فضولیّت، طیب نفس مالک به تصرف و اتلاف موجود است و بایع حق دارد تصرف کند و اگر تصرف کرد ضامن نیست.

اشکال نقضی دوم (ثبوت ضمان)

«و ممّا ذکرنا یظهر أیضاً فساد نقض ما ذکرنا بالبیع مع علم المشتری بالفساد، حیث إنّه ضمّن البائع بما یعلم أنّه لا یضمن الثمن به، و کذا البائع مع علمه بالفساد ضمّن المشتری بما یعلم أنّ المشتری لا یضمن به، فکأنه لم یضمّنه بشی‌ء».

مستشکل در نقض دوم می­گوید: نفی ضمان از بایع غاصب با علم مشتری به غاصبیت، نقض می­شود به موردی که دو مالک اصلی با یکدیگر معامله می­کنند و مشتری می­داند که این معامله فاسد و باطل است و واجد شروط صحت نیست و معذلک ثمن را به بایع تسلیم می­کند و در مقابل بایع را ضامن می­کند به چیزی که می­داند که او ضامن نمی­شود. یا بایع علم به فساد دارد و معذلک مثمن را به مشتری می­دهد و او را ضامن می­کند به چیزی که او ضامن نمی­شود و گویا اصلا تضمینی نیست و مجانا تسلیط کرده است ولی معذلک فقهاء فتوی به ضمان داد­ه­ و فرموده­اند اگر ثمن در دست بایع تلف شد ضامن است، اگر مثمن در دست مشتری تلف شد ضامن است حال همان­طوری که در این موارد با اینکه حقیقتا تضمینی نیست ولی حکم به ضمان شده است هکذا در ما نحن فیه هم حکم به ضمان بایع فضولی می­شود.

جواب از اشکال دوم (عدم ضمان)

«وجه الفساد: أنّ التضمین الحقیقی حاصل هنا لأنّ المضمون به مال الضامن…».

می­فرماید نقض وارد نیست چون در معاملات فاسده، مالکیت واقعی برای طرفین هست؛ عوض مال خود مشتری است و معوض هم مال خود بایع است؛ منتهی شارع نقل و انتقال را امضاء نکرده است ولی در ما نحن فیه بایع، مالک واقعی نیست و قرارداد معاملی این­گونه نیست که از ملک خود بایع، خسارت داده شود. اما در معاملات فاسده، درست است که نقل و انتقال صورت نمی­گیرد ولی قرارداد معاملی این است که وقتی مبیع به ملک مشتری منتقل می‌شود در مقابل ثمن از ملک او خارج شده و به ملک بایع منتقل شود و قهراً در معاملات فاسده، ضمان مجانی نیست ولی در مورد بحث ما که مشتری علم به فضولیت دارد ضمان مجانی است.

به عبارت دیگر در معاملات فاسده اصل تضمین حقیقی وجود دارد و مشتری حقیقتاً بایع را ضامن به پرداخت می­کند و هکذا بایع، منتهی فساد عقد مانع از نفوذ این تضمین، در نظر شارع است و وقتی شارع این ضمان خاص را امضا نکرد اصل ضمان از بین نمی­رود به دلیل قانون اقدام شخص (بایع یا مشتری) بر ضمان حقیقی و یا به دلیل قانون ید که طرف بر مال طرفِ دیگر ید و سلطه یافته بدون اینکه مجاناً در اختیار او گذارده باشد یا به صورت امانت به او داده باشد. ولی در ما نحن فیه تضمین حقیقی در کار نیست و تسلیط مجانی است و هیچ کدام از دو قانون ید و اقدام جاری نیست.

تبصره­ای به نقض دوم (عدم ضمان)

«نعم، لو کان فساد العقد لعدم قبول العوض للملک کالخمر‌ و الخنزیر و الحرّ قوی اطّراد ما ذکرنا فیه: من عدم ضمان عوضها المملوک مع علم المالک بالحال».

دو مالک اصلی که معامله­ی فاسد انجام می­دهند گاهی فساد بیع آنها به خاطر این است که عوضین هر دو مالیت دارند و قابل تملک هم هستند ولی فاقد برخی از شروط صحت بیع می­باشند مثلا مکیل یا موزون را به کیل یا وزن نفروخته­اند؛ در این فرض حکم همان است که ذکر شد که ضمانت بود ولی گاهی فساد بیع به خاطر مالیت نداشتن یکی از عوضین و قابل تملک نبودن آن است؛ مثلا بایع، خمر یا خنزیر یا انسان حرّی را به مشتری می­فروشد و مشتری هم می­داند که اینها مالیّت ندارند و ثمن در برابر آنها واقع نمی­شود و معذلک اقدام می­کند و ثمن را به فروشنده تحویل می­دهد چنین موردی مثل ما نحن فیه است که تضمین مجانی است نه تضمین حقیقی؛ و اگر ثمن نزد بایع تلف شد وی ضامن نیست و مشتری حق مراجعه به وی را ندارد این موارد شبیه بیع بلا ثمن یا اجاره بلا اجره است.

تفسیر «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و …»

از آغاز فراز «و اما لو کان تالفاً» تا اینجا همه­ی سعی و تلاش مرحوم شیخ بر این بود که اگر مشتری می­دانست که بایع فضولی است و معذلک با او معامله کرد وثمن را به او تسلیم نمود و او هم ثمن را تلف کرد ضامن نیست و ادله ضمان (قاعده ید و قانون اقدام) اینجا را شامل نیست و ضمان حقیقی وجود ندارد ولی در اینجا مرحوم شیخ می­فرمایند که و لکن اطلاق قول فقهاء «أنّ کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» اقتضا می­کند که در ما نحن فیه و شبه آن ضمان وجود داشته باشد. زیرا بیع و اجاره از چیزهایی هستند که یضمن بصحیحه و باید روی قاعده، فاسدش هم ضمان داشته باشد. پس باید در بیع بلا ثمن و اجاره بلا اجره و ما نحن فیه (که مشتری عالماً بالفضولیه تسلیط کرده) ضمان وجود داشته باشد.

بیان مطلب: در اینکه منظور از موضوع این قاعده یعنی «کل عقد» چیست سه تفسیر وجود دارد که دو تفسیر باطل و یک تفسیر صحیح است و طبق تفسیر صحیح، ضمان ثابت است.

تفسیر اول: کل عقد یعنی کل شخص عقد (عدم ضمان)

«إلّا أن یفسّر بما أبطلناه سابقاً: من أنّ کلّ عقد یضمن على فرض صحّته یضمن على فرض فساده».

«کل عقد یضمن بصحیحه» را این­گونه تفسیر کنیم که «کل شخص عقد» یعنی هر عقد شخصی که در خارج واقع می­شود، اگر صحیح بود ضمان داشت حالا هم که فاسد است ضمان دارد. و یا اگر صحیح بود، ضمان نداشت حالا هم که فاسد است ضمان ندارد. به صورت تعلیقی فرض کنیم و باید کلمه «علی فرض صحّته» را در تقدیر گرفت و علت تقدیر آن است که عقد شخصی که دو فرد ندارد که تا بگوییم فرد صحیح آن کذا و فرد فاسد آن کذا بلکه یک فرد و شخص بیشتر نیست و لذا باید به صورت فرضی محاسبه شود.

طبق مقتضای این تفسیر، بیع بلا ثمن یا اجازه بلا اجره یا بیع به فضولی عالماً بالفضولیه، اینها اگر صحیح بودند، ضمانی نداشتند چون مجانی می‌خواهد به طرف بدهد حالا هم که فاسد هستند ضمان ندارند. این طور اگر باشد عدم ضمان که ما قائل شدیم طبق قاعده می‌شود و با کلمات قوم منافات پیدا نمی‌کند.

تفسیر دوم: مراد صنف یا نوع هر عقد است (ثبوت ضمان)

«لکنّک عرفت ضعف هذا المعنى فیما ذکرناه سابقاً فی توضیح هذه القضیّه؛ فإنّ معناه: أنّ کلّ عقد تحقّق الضمان فی الفرد الصحیح منه یثبت الضمان فی الفرد الفاسد منه، فیختصّ موردها بما إذا کان للعقد فردان فعلیّان، لا الفرد الواحد المفروض تاره صحیحاً و أُخرى فاسداً».

ایشان می‌فرمایند ما قبلاً در مقبوض به عقد فاسد که این قانون را بحث کردیم گفتیم که این­ تفسیر اول بر خلاف ظواهر کلمات قوم است. (زیرا مشتقات ظهور در فعلیت دارند و منظور صحیح و فاسد فعلی است و عقد شخصی دو فرد بالفعل ندارد).

در «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، ظاهر کلمات قوم این است که نوعِ عقد فرض شده، نوعی که دو فرد خارجی دارد نه شخصی که دو فرد پیدا می‌کند و فقط فرضی است.

آن وقت طبق این ظاهر، آن نوعی که دو قسم دارد (فرد صحیح و فاسد) اگر فرد صحیح ضمان داشت، فرد فاسدش هم ضمان دارد. بیع که صحیحش ضمان دارد فاسدش هم ضمان دارد. بنابراین در ما نحن فیه ضمان ثابت است. و آن عدم ضمان که ما قائل شدیم خلاف قاعده و کلمات قوم است.

تفسیر سوم: مراد جنس عقد باشد (عدم ضمان)

«نعم[3] یمکن تطبیق المعنى المختار فیما نحن فیه و شبهه بأن لا یکون المراد من العقد فی موضوع القضیّه خصوص النوع المتعارف من أنواع العقود کالبیع و الصلح بل یراد مطلق المعامله المالیّه التی یوجد لها‌ فردان صحیح و فاسد، فیقال: إنّ ما نحن فیه و البیع بلا ثمن و الإجاره بلا اجره، تملیک بلا عوض من مال الآخر، و الفرد الصحیح من هذه المعامله و هی الهبه الغیر المعوّضه لا ضمان فیها، ففاسدها کذلک، فتأمّل».[4]

بله می­توان طور دیگری تفسیر کرد که عدم ضمان خلاف قاعده و کلمات قوم نباشد؛ این­گونه که گفته شود مراد از «کل عقد یضمن بفاسده» عقود متعارف معمولی[5] نیست بلکه اشاره به یک امر انتزاعی است که غیر از این عقود متعارف است یعنی «مطلق معامله مالی» که دو فرد داشته باشد صحیح و فاسد. که اگر فرد صحیح آن ضمانی شد فاسدش هم ضمانی است و اگر معامله مالی فرد صحیحش بی‌ضمان شد فاسدش هم بی‌ضمان است.

طبق این تفسیر، معامله مالیِ مجانی (چیزی را به کسی تملیک کردن) صحیحش ضمانی نیست پس فاسدش هم ضمانی نیست. بنابراین در مثل مورد بحث ما ضمان نیست. و عدم ضمان که ما قائل شدیم مطابق قاعده و کلمات قوم است.

«فتأمّل»: (ثبوت ضمان)

«فتأمل» اشاره به ضعف تفسیر سوم است زیرا متبادر از کلمه «کل عقد» عبارت است از انواع متعارفی که مشتمل بر صحیح و فاسد هستند مثل بیع و اجاره، نه عنوان معامله­ مالیّ.

به عبارت دیگر ما طوری تفسیر کنیم که افراد متعارف از تحت عام خارج شود این تفسیر درستی نیست. «کل عقد یضمن بصحیحه» افراد متعارفش عبارت از بیع و اجاره و صلح و … است نه اینکه بگوییم ما دوتا عقد داریم یکی عقد مالی و دیگری عقد غیر مالی.

این تفسیر سوم خیلی غیر متعارف است و این عبارت «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و …» بلااشکال در کلمات قوم بر بیع تطبیق می­شود؛ می‌گویند بیع عقدی است که صحیحش ضمانی است بنابراین فاسدش هم ضمانی است لذا در بیع بلا ثمن و ما نحن فیه باید ضمان وجود داشته باشد.

نتیجه: طبق تفسیر اول و سوم در ما نحن فیه، بایع ضامن نیست ولی این دو تفسیر باطل بود و طبق تفسیر دوم که صحیح بود در ما نحن فیه باید حکم به ضمان کرد نه عدم ضمان. پس آن قول مرحوم شیخ به عدم ضمان خلاف قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» و خلاف کلمات قوم است. تا ببینیم در ادامه بحث مطابق کلمات قوم می­شود یا نه.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 487

[2] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 488‌

[3] . استدراک على الاستدلال على نفی الضمان بقضیه «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» بناء على تفسیرها الباطل، و هو إراده فرض الصحه و الفساد فی عقد واحد شخصی.

[4] . کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 491‌

[5] . که اگر بگویند عقود شرعی را بشمارید می‌گوییم بیع، صلح، اجاره، عاریه و از این طور تعبیرات اینها عقود متعارفه هست که شمرده می‌شود.