پنجشنبه ۰۱ مهر ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه،جلسه20، 27/ 10/ 94، شرطیت قدرت بر تجارت با سرمایه

باسمه تعالی

کتاب مضاربه،جلسه20، 27/ 10/ 94

شرطیت قدرت بر تجارت با سرمایه

متن عروه

«العاشر أن لا یکون رأس المال بمقدار یعجز العامل عن التجاره به مع اشتراط المباشره من دون الاستعانه بالغیر أو کان عاجزا حتى مع الاستعانه بالغیر و إلا فلا یصح لاشتراط کون العامل قادرا على العمل کما أن الأمر کذلک فی الإجاره للعمل فإنه إذا کان عاجزا تکون باطله و حینئذ فیکون تمام الربح للمالک و للعامل أجره عمله مع جهله بالبطلان و یکون ضامنا لتلف المال إلا مع علم المالک بالحال»[1].

شرطیت قدرت بر تجارت با سرمایه

شرط دهم از شروط مضاربه عبارت است از این که عامل بتواند عملی را که از او خواسته شده، انجام دهد.

این شرط در کتب فقهی متقدم همراه با یک نحو تفاوت، ذکر شده است. شیخ طوسی در مبسوط در ضمن تعلیل هایی که برای برخی ابحاث ارایه کرده، می فرماید: یکی از شروط مضاربه صحیح این است که عامل قادر باشد عملی را که از او بر طبق قرارداد خواسته شده، انجام دهد.[2]

شرطیت قدرت عامل بر تجارت با سرمایه، در شرائع نیست و ایشان تنها ضمان عامل عاجز از انجام عمل مشروط در عقد مضاربه را مطرح کرده است.[3]

این شرط به این نحو در کتب متقدم ذکر شده و در مقابل آن عجز از عمل می باشد. مصداق روشن این نوع عجز این است که عامل به هیچ وجه قادر به انجام عملی که از او در قرارداد خواسته شده، نباشد. مثلا اگر بر طبق قرارداد، مالک به عامل 5میلیون بدهد تا در قبال شراکت در حصه ای از سود، به خرید و فروش ماشین اقدام کند در حالی که کمترین قیمت ماشین 10میلیون است، در این صورت، سرمایه به مقداری هست که عامل به هیچ وجه نمی تواند از طریق خرید و فروش ماشین کسب سود کند.

در مباحث گذشته بیان کردیم که برخی مانند صاحب مسالک[4] و صاحب حدائق[5] در این فرض، معتقدند اگر عامل اقدام به عملی غیر از عمل مشروط در مضاربه کند، مضاربه صحیح و طرفین در سود حاصل از آن شریک خواهند بود مثل این که در مثال قبل، عامل به جای خرید و فروش ماشین، اقدام به کسب سود از طریق خرید و فروش موتور کند.

و بیان کردیم وجهی که برای این حکم مطرح شده است عبارت است از این که در ادله، معصومین علیهم السلام در مسائلی شبیه مساله مورد بحث چنین حکم کرده اند. که دو مورد را ذکرمی کنیم.[6]

مورد اول: تخلف از شرط

اگر بر طبق قرارداد عامل موظف به خرید و فروش از مکان خاصی شود، ولی بر خلاف آن عمل کند، ائمه علیهم السلام فرموده اند این تخلف موجب بطلان مضاربه و تعلّق کل سود به مالک و استحقاق عامل نسبت به اجرت المثل نمی شود بلکه مضاربه صحیح و شراکت در سود باقی است ولی عامل ضامن سرمایه خواهد بود.

مورد دوم: مضاربه غیر ولّی با مال یتیم

اگر غیر ولّی با مال یتیم مضاربه کند، بر طبق روایات مضاربه صحیح و عامل شریک در سودمی باشد و تنها نسبت به سرمایه ضامن است.

در هر دو مورد روایات حکم به صحت مضاربه کرده اند با این که عامل اقدام به انجام کاری کرده که نسبت به آن مجاز نبوده است. لذا این آقایان گفته اند که ممکن است ما بگوییم در ما نحن فیه اگر عامل به دلیل عجز از اتیان عملی که مالک از او خواسته (مثلا خرید و فروش ماشین) اقدام به کار دیگری کند (مثلا خرید و فروش موتور) مضاربه صحیح است و عامل در سود حاصل از داد و ستد شریکمی باشد ولی نسبت به سرمایه ضامن خواهد بود. و این تبعّض در احکام صحتمی باشد.

نقد نظر صاحب مسالک و صاحب حدائق

همچنانکه در قبل بیان کردیم به نظرمی رسد این نظر تمام نیست زیرا اگر عامل از شرایط و قیودی تخلف کند که اصل معامله بر اساس آن بنا نشده است،می توان با تعدی از روایات وارده در مسائل مشابهه، حکم به صحت مضاربه و بقاء شراکت در سود با ثبوت ضمان نسبت به سرمایه کرد اما تسّری حکم در آن روایات به مساله مورد بحث که اصل معامله بر انجام عمل خاصی گذاشته شده مشکل است.

عجز از عمل در عبارت عروه

معنایی که صاحب عروه برای عجز از عمل مشروط در مضاربه ارایه کرده، یک معنای اخص و به یک معنا مباین با معنای کلی است که در کتب متقدم ذکر شده است.

سید ابتدا می فرماید در صورت عجز، مضاربه باطل است[7] سپس می فرماید اگر سودی حاصل شود، متعلق به مالک است و عامل در آن شریک نیست و در صورت جهل به بطلان عقد، تنها مستحق اجرت می باشد.[8] این فقره دلالت دارد که مراد سید از عجز فرضی است که عامل عاجز از تجارت با کل سرمایه است نه این که اصلا قادر بر کسب سود با آن نباشد. مثلا بر طبق قرارداد یک میلیارد تومان در اختیار عامل برای تجارت قرار گرفته است اما عامل تنهامی تواند با نصف آن کار کند و از انجام تجارت با نصف دیگر عاجز است.

مرحوم سید می فرماید: این مضاربه باطل است زیرا اگر چه عامل قادر بر تجارت با مقداری از سرمایه می باشد اما عقد مضاربه به تجارت با کل یک میلیارد تعلق گرفته و از شرایط صحت آن، قدرت عامل بر تجارت با کل سرمایه است. البته فرض مساله در جایی است که مالک تجارت با کل سرمایه را انشاء کرده باشد. ولی اگر کل سرمایه را به عامل می دهد و از او می خواهد با هر مقدارش که می تواند کار کند، مضاربه صحیح است. و مشکلی ندارد.

نظر آقای حکیم و آقای خوئی

درباره حکم مضاربه در فرضی که سید ذکر کرده است آقای حکیم و آقای خوئی می فرمایند: مضاربه نسبت به مقداری که عاجز از تجارت است باطل و عامل نسبت به سرمایه ضامن است اما نسبت به باقی سرمایه، مضاربه صحیحمی باشد. بنابراین این عقد منحل به دو عقد می شود که متعلق یکی غیر مقدور و باطل و متعلق دیگری مقدور و صحیح است.

نقد نظر آقای حکیم و آقای خوئی

به نظر می رسد که می توان ادعا کرد تقریبا در تمام عقودی که در بین مردم واقع می شود انحلال وجود ندارد. و قصد و انشاء طرفین عقد به مجموع بما هو مجموع تعلق گرفته است و انحلال عقد به عقود متعدد، مورد رضایت و انشاء طرفین نیست. و اگر در موردی این انحلال مورد نظر باشد بسیار نادر است.

وجه عدم تعلق قصد و انشاء طرفین به عقود منحله این است که متعلق عقد دارای اجزاء متعدد می باشد و آنچه در قبال یک جزء یا اجزاء به تنهایی و منفصل از کل، قرار می گیرد با آنچه در قبال جزء یا اجزاء دیگر قرار می گیرد متفاوت است و به یک حد نیست و در

برخی موارد محاسبه آن از عویصات می باشد و عرف قادر به محاسبه نیست و گاهی یک جزء به تنهایی اصلا هیچ راغبی ندارد مثلا ثمن یک خروار گندم با ثمن یک من به تنهایی با ثمن یک کیلو با ثمن نیم کیلو به تنهایی متفاوت است و نسبت به یک دانه گندم اگر چه مثلا یک صد هزارم یک خروار است و در ضمن خروار معامله می شود اما به تنهایی و مجزی از خروار هیچ راغب ندارد و عقدی بر روی آن صورت نمی گیرد. این تفاوت و صعوبت محاسبه و عدم رغبت در برخی مراحل انحلال موجب می شود که رضایت و انشاء افراد تنها بمجموع بما هو مجموع تعلق گیرد بنابراین ادعای انحلال عقد به عقود متعدد صحیح نیست زیرا انحلال عقد به عقود متعدد فرع تعلق قصد و انشاء طرفین به متعلقات آن عقود است که محقق نشده است. لذا نمی توان گفت اگر کسی راضی به خرید یک خروار گندم شود و عقد متعلق به آن را انشاء کند آن عقد، به هزاران عقد مختلف منحل می شود که متعلق هر کدام جزء یا اجزاء آن خروار است. مثلا عقد متعلق به یک گندم اصلا مورد رضایت و انشاء فرد نیست.

در مساله مضاربه نیز متعلق عقد، عمل با مجموع یک میلیارد تومان است و قصد و انشاء مالک این است که عامل در قبال شراکت در سود با کل و مجموع سرمایه تجارت کند. نه این که عمل با هر کدام از نصفین متعلق عقد جداگانه و لو به نحو انحلال واقع شده باشد تا ادعا کنیم عقدی که متعلقش نصف غیر مقدور است باطل و عقدی که متعلقش نصف مقدور است صحیح می باشد.

سوال: یک دانه گندم نصف دارد و نصف آن نیز نصف دارد بر این اساس انحلال عقد به عقود مختلف به تعداد اجزاء، مستلزم انحلال آن به عقود بی نهایت می باشد.

پاسخ: بله لازمه انحلال عقد به عقود مختلف به تعداد اجزاء، تعلق عقود ناشی از انحلال به هر جزئی حتی اجزاء لایتجزی می باشد و لذا برخی از مراحل انحلال عرفا مستحیل می باشد و محاسبه برخی از مراحل نیز سخت است و اگر هم سخت نباشد عرف متعارف اقدام به پذیرش و انشاء آن نمی کند.

بله گاهی در برخی امور دیگر، کلام عرف منحل می شود مثلا مولی برای بیان لزوم اکرام ده نفر، به تعداد آنها امر نمی کند و نمی گوید مثلا اکرم زیدا، اکرم عمروا، اکرم خالدا… بلکه با بیان واحد می گوید اکرم هولاء ولی به تعداد آن ده نفر منحل می شود.

بنابراین نظر سید نسبت به بطلان مضاربه در این فرض درست است. بله اگر طرفین در یک قرارداد جدید عمل عامل با نصف مقدور را قید کنند مضاربه ای جدید و صحیح است و اشکالی وارد نیست.

سوال: آیا صاحب مال در حین عقد مضاربه، علم به عجز عامل از تجارت با مجموع سرمایه دارد؟

پاسخ: نوع موارد این است که طرفین خیال می کردند عامل قادر بر تجارت با کل سرمایه است و لذا عمل با مجموع آن را در قرارداد قیدکرده اند ولی انشاء خفیف المؤونه است و لذا گاهی ممکن است مالک با علم به عجز، اقدام به دادن کل سرمایه به عامل و طلب تجارت با مجموع آن کرده است. مثل این که می ترسد اگر مال در دست خودش باشد، تلف شود ولذا به خاطر مصلحت حفظ مال، کل آن را مال المضاربه قرار می دهد در حالی که می داند عامل قادر به عمل با کل آن نیست.

سوال: دلیل شرطیت قدرت بر تجارت با کل سرمایه چیست؟ چرا اگر عامل تنها قادر بر تجارت با مقداری از سرمایه باشد، مضاربه باطل است؟

پاسخ: وجه آن این است که تحقق صحت مضاربه نسبت به مقدار مقدور نیازمند رضایت مالک می باشد منتها صرف علم به رضایت مالک کافی نیست زیرا ما در معاملات، مجرد رضایت خارجی را کافی نمی دانیم بلکه باید انشاء صورت بگیرد و در ما نحن فیه یک انشاء محقق شده است که به عمل با مجموع سرمایه تعلق گرفته است و منحل به انشاءات متعدد نیز نمی شود.

سوال: حکم مساله در فرضی که مالک کل مال را بر طبق قرارداد به عامل داده تا با مجموع آن کار کند ولی شک دارد که آیا عامل قدرت بر عمل با کل آن را دارد یا نه؟ چیست؟

پاسخ: اصل انشاء تعلیقی و تحقق آن از جانب مالک ممکن و متصور است و اشکال عقلی ندارد اما تعلیق به این نحو است که کل سرمایه برای کار در اختیار عامل باشد در صورتی که عامل قادر بر تجارت با کل سرمایه باشد و الا اگر عاجز باشد مالک حاضر نیست کل سرمایه را در اختیار او قرار دهد.

حکم سود و عمل عامل

مرحوم سید می فرماید: در فرض عجز از عمل با کل سرمایه، مضاربه باطل است ولی اگر عامل اقدام به عمل و کسب سود با مقداری از آن نماید، سود حاصل متعلق به مالک است. و در صورت جهل عامل به بطلان قرارداد، مستحق اجرت می باشد.»

اگر عامل با علم به بطلان مضاربه، اقدام به چنین قراردادی کرده باشد، علاوه بر این که ضامن سرمایه است، کاری هم که با بخشی از آن انجام داده است مجانی محسوب می شود و و اگر مالک به عملی که عامل کرده، راضی باشد (که نوعا راضی می شوند) کل سود حاصل از آن به مالک می رسد. زیرا عقد مالک تعلق به عمل با بخشی از سرمایه نگرفته است بنابراین این مورد مانند جایی است که کسی بدون عقد اقدام به انجام کاری برای دیگری کند که مستحق اجرت نخواهد بود. ولی اگر جاهل باشد چون به امر عامل اقدام به این کار کرده است از باب احترام عمل مسلم، مستحق اجرت المثل است.

اما چه در فرض علم به بطلان و چه در فرض جهل به آن، اگر عامل از باب فضولی با علم به عدم اجرت، اقدام به اجیر کردن خود از باب مضاربه و کسب سود با بخشی از سرمایه کند، مضاربه فضولی و صحیح است زیرا ما عقد فضولی را مختص به بیع و امثال آن نمی دانیم و طبق قاعده صحیح است یعنی کالعدم به حساب نمی آید بلکه قابلیت اصلاح و اتصاف به صحت فعلیه با اجازه مالک را دارد. و عدم صحت و بطلان عقد فضولی که درکلمات علامه در قواعد و دیگران وجود دارد تنها به معنای عدم صحت فعلی است و لذا عقد قابلیت دارد که با اجازه، اصلاح و متصف به صحت فعلی شود. بنابراین اگر مالک، این مضاربه فضولی را به عنوان مضاربه امضا کند عامل در سود شریک خواهد بود و الا اگر مضاربه فضولی را امضا نکند ولی راضی شود که مالک سود حاصل از عمل عامل شود، حکم بضاعت را خواهد داشت و کل سود به او اختصاص می یابد.

سوال: در فرضی که عامل مستحق اجرت المثل می باشد، آیا اگر هیچ سودی از تجارت حاصل نشود، باز هم عامل مستحق است؟

پاسخ: برای هر عملی که عامل به امر مالک انجام دهد مستحق اجرت است و لو این که هیچ سودی حاصل نشود. فقهاء در مواردی که مضاربه فاسد است تصریح به ثبوت اجرت المثل کرده اند. یکی از مصادیق مضاربه فاسد فرضی است که هیچ سودی حاصل نشود.

سوال: در فرضی که عامل مستحق اجرت المثل می باشد، اقل الامرین از سود و اجرت المثل ثابت نمی شود؟

پاسخ: ما در باب یضمن و لا یضمن قائل به ثبوت اقل الامرین شده ایم زیرا وقتی فرد بر اساس قرارداد قبول می کند عملی را در قبال مالی انجام دهد که از اجرت المثل کمتر است، معنایش این است که مقداری از احترام عمل خود کاسته است و لذا استحقاق اجرت المثل را ندارد و اقل الامرین را باید بگیرد.

ضمان سرمایه

سید می فرماید که در فرض عجز عامل از عمل با کل سرمایه، عامل ضامن سرمایه است. مگر این که مالک با علم به شرایط، اقدام به این کار کرده باشد.[9]

وجه ضمان در صورت عدم علم مالک این است که قصد و انشاء مالک انحلالی نبوده و به انجام کار با کل سرمایه تعلق گرفته است و ید عامل امانی نیست زیرا مجاز به اخذ آن نبوده است چون می دانسته است عاجز از این کار است و مالک نیز از روی جهل به عجز عامل، کل سرمایه را در اختیار او قرار داده است. اما در جایی که مالک با علم به عجز عامل، سرمایه را در اختیار او قرار داده است، عامل از جانب مالک نسبت به مال امین قرار داده شده است و لذا در صورت تلف ( مثلا دزدیده شود) ضامن نخواهد بود.

سوال: ضرر در معامله تلف است یا اتلاف است؟

پاسخ: ضرر در معامله ممکن است از مصادیق اتلاف باشد اما اگر مالک اجازه چنین امری را به عامل بدهد، ضمان ثابت نمی شود مثل این که به عامل می گوید با این سرمایه کار کن اگر ضرری هم در معامله حاصل شود اشکال ندارد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 641

[2] المبسوط فی فقه الإمامیه، ج 3، ص: 170 «إذا شرط فی القراض أن لا یشترى إلا من فلان و لا یبیع إلا منه کان فاسدا عند قوم ، و عند قوم أنه جائز و هو الأقوى، لأنه لا مانع منه، و من قال لا یجوز قال لأنه یسقط المقصود من الربح لأن فلانا قد یغیب أو یموت، فلا یقدر على الشراء و لا البیع، أو ربما لا یختار أن یبیعه أو یشترى منه، و هکذا الحکم فیه لو قال على أن لا یشترى إلا العقار الفلانی أو الثوب الفلانی کان فاسدا لما مضى، و عندی أنه یجوز.

و کذلک إذا قال لا تشترى إلا جنسا لا یعم وجوده فی أیدی الناس، لکن یوجد و لا یوجد، مثل أن یقول: لا تتجر إلا فی لحوم الصید فان هذا قد یوجد و قد لا یوجد فلا یجوز، و إنما یصح القراض فیما یتمکن من طلب المقصود به، مثل أن یقول اتجر فیما شئت، و عامل من شئت کیف شئت، فیکون جائزا و هکذا لو عین جنسا لا ینقطع عن أیدی الناس کقوله اتجر فی الطعام وحده أو فی التمر وحده أو فی الثیاب القطن فکل هذا یوجد غالبا و لا ینقطع، فالقراض صحیح لا یتعذر المقصود منه.

و هکذا لو شرط ألا یتجر إلا فیما یعم وجوده فی بعض السنه کالرطب و العنب و الفواکه الرطبه فإنه جائز لأنه لا یعدم فی وقته غالبا و فی الناس من قال لا یتجر إلا فیه و قد قلنا إن جمیع ذلک یقوى فی النفس أنه جائز و کل ما ذکروه قیاس، و قوله علیه السلام المؤمنون عند شروطهم. یقوی ما قلناه.»

[3] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 2، ص: 112 » إذا أخذ من مال القراض ما یعجز عنه ضمن»

[4] مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج 4، ص: 358

[5] الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج 21، ص: 222

[6] حضرت استاد این وجه را به تفصیل در جلسه قبل تبیین فرمودند و ما برای وضوح مطلب ایشان در این جلسه، آن را نقل کردیم.

[7] إذا کان عاجزا تکون باطله.

[8] إذا کان عاجزا تکون باطله و حینئذ فیکون تمام الربح للمالک و للعامل أجره عمله مع جهله بالبطلان.

[9] و یکون ضامنا لتلف المال إلا مع علم المالک بالحال