پنجشنبه ۰۱ مهر ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه،جلسه31-12/ 11/ 94، شروط در عقود جایزه

باسمه تعالی

کتاب مضاربه،جلسه31=12/ 11/ 94

شروط در عقود جایزه

مباحث شروط در عقود جایزه

در باب شروط در عقود جایزه که مضاربه هم یکی از آن ها ست مباحثی وجود دارد که به آن می پردازیم.

بحث اول: اختصاص ادله وجوب وفا به شروط در عقود لازمه

آیا ادله نافذ بودن شروط و وجوب وفا به آن مختص به شروط در عقود لازمه است و شامل شروط در عقود جایزه نمی شود؟

وجه اختصاص وجوب وفا به شروط به عقود لازمه

وجه اختصاص این است که ادعا شود امر به التزام به شروط در «المؤمنون عند شروطهم» مطلق است، واجب مطلق است. در باب عقود جایزه، وجوب وفا به شروط، مطلق نیست بلکه مشروط است به این که عقد باقی باشد و از بین نرود بنابراین چون واجب مطلق است مختص به عقود لازمه می شود.

مناقشه در این وجه

ضعف این استدلال واضح است زیرا «المؤمنون عند شروطهم»[1] واجب مطلق نیست بلکه واجب فعلی است. عقود لازمه و جایزه واجب مطلق نیستند. عقد لازم اگر خیاری باشد و اعمال خیار شود و یا تقایل صورت بگیرد و طرفین عقد را به هم بزنند، قهرا شرط آن نیز وجوب وفا ندارد. مستفاد از این دلیل این است که مادامی که عقدی وجود دارد عمل به شروط آن نیز واجب است و در صورتی که عقد باقی نباشد، شروط آن نیز واجب الوفاء نیست. بنابراین این دلیل شامل هر دو نوع از عقود می شود و فرقی بین آن ها از این حیث نیست.

سوال: آیا «اوفوا بالعقود» شامل هر دو نوع از عقود ( عقود لازمه و عقود جایزه ) می شود؟

پاسخ: بله این آیه نیز شامل هر دو نوع از عقود می شود.

البته شبهه ای در استدلال به «اوفوا بالعقود»[2] و «المؤمنون عند شروطهم»[3] وجود دارد که عبارت است از این که عقد و قرارداد یک معنای آنی نیست بلکه در عالم اعتبار عقلاء، یک معنای قارّ و دارای ثبات می باشد و شاهد بر آن این است که می گوییم عقد را فسخ کردم؛ اگر عقد و قرارداد امر آنی باشد فسخ معنا ندارد. بنابراین قرارداد بعد از تحقق باقی است و با فسخ از بین می رود. با توجه به این مطلب، مفاد «اوفوا بالعقود» لزوم وفا به عقد و ترتیب اثر آن است و چون عقود جایزه لازم الوفا نیستند، لذا این آیه شامل آن ها نمی شود.

شروط نیز مانند عقود یک نوع قراداد دارای وجود قار و ثابت هستند و تنها تفاوت بین عقود و شروط در اصلی و تبعی بودن آن ها می باشد. عقود قراداد های اصلی و شروط قراردادهای تبعی هستند. بر این اساس ادله وجوب فعلی ترتیب اثر دادن به شروط شامل شروط در عقود جایزه نمی شود زیرا چنین شروطی مانند عقود جایزه لازم الوفاء نیستند.

بحث دوم: جواز فسخ شروط در عقود جایزه

بحث دوم این است آیا شروط در عقود جایزه مانند اصل عقود، جایز و قابل فسخ می باشند و شارط می تواند همچنانکه اصل عقد را فسخ کند، شروط در ضمن آن را فسخ و کالعدم حساب کند؟ مثلا مضاربه عقد جایز است و طرفین می توانند آن را فسخ کنند آیا حق فسخ نسبت به شروط در آن نیز وجود دارد؟

وجه جواز فسخ

وجه جواز فسخ شروط در عقود جایزه عبارت است از این که اگر این شروط بر خلاف اصل عقودی که در آن ها واقع شده اند، جایز و قابل فسخ نباشند زیادی فرع بر اصل لازم می آید. شرط تابع عقد است و اصالت با عقد می باشد. گویی ذوق قبول نمی کند که عقد که اصل است قابل فسخ باشد ولی شرط که تابع آن است این خصوصیت را نداشته باشد.

مناقشه در این وجه

این وجه ناتمام است زیرا لزوم مناسخت بین عقد و شرط در جایز و قابل فسخ بودن دلیل ندارد. لذا مادامی که عقد باقی است شرط لازم الوفاء می باشد اما اگر عقد از بین برود، شروط در آن نیز بالتبع لزوم نخواهند داشت.

شبیه این مطلب در بحث مقدمه واجب مطرح می شود. آیا ممکن است مقدمه واجب بر خلاف ذی المقدمه حرام باشد؟ از مرحوم آقای حاج شیخ در درس نقل شده که فرموده اند: مقدمه واجب نمی تواند حرام باشد و در مقابل، آقای سید محمد تقی خوانساری به عنوان نقض فرموده، توبه واجب است اما معصیت به عنوان مقدمه توبه حرام است.

اما این نقض درست نیست زیرا ما دو نوع واجب داریم گاهی واجب مطلق است یعنی الان وجوب ثابت و فعلی است در این صورت مقدمه آن نمی تواند حرام باشد زیرا امر به غیر مقدور است از یک سوی از امر به ذی المقدمه می کند و از طرفی از مقدمه آن که وجود مامور به منحصرا متوقف بر آن است، نهی می کند و می گوید نباید انجام دهی. چنین امری، امر به غیر مقدور است. و در این مساله فرقی بین مقدمه عقلی و مقدمه عرفی وجود ندارد.

مثلا اگر وجوب رفتن به پشت بام فعلی باشد و تنها راه انجام آن، استفاده از نردبان است، استفاده از آن نمی تواند حرام باشد. و لذا اگر آن نردبان غصبی است ولی با این حال وجوب رفتن به پشت بام فعلی می باشد، حرمت استفاده از این نردبان غصبی فعلیت ندارد. زیرا حرمت آن موجب می شود که امر به ذی المقدمه امر به غیر مقدور باشد.

و گاهی واجب مشروط است یعنی اصل تحقق وجوب ذی المقدمه متوقف بر تحقق چیز دیگری می باشد. در این صورت، مقدمه این واجب می تواند موضوع احکام خمسه باشد. زیرا واجب فعلی نیست و امر به اتیان نداریم؛ لذا می تواند مقدمه وجوب ذی المقدمه، حرام یا مستحب مثلا باشد. مثال توبه و معصیت و همچنین بحث کفارات از این باب است. همه کفارات واجبات مشروط هستند.

بحث سوم :نافذ بودن شرط عدم اقدام به فسخ

بعد از پذیرش لزوم و وجوب وفا به شروط در عقود جایزه مادامی که عقد باقی است، این بحث مطرح می شود که آیا شرط عدم اقدام به فسخ نافذ است یا نه؟

قبل از جواب از این سوال، مقدمتاً می گوییم شروط در ضمن عقود جایزه مانند مضاربه به دو نحو متصور است.

گاهی طرفین در قرارداد امری خارج از عقد را شرط می کنند مانند این که در قرارداد مضاربه دوختن یک لباس را شرط می کنند، این شرط صحیح است و تا زمانی که عقد باقی می باشد لازم الوفاء است.

گاهی یک چیزی که مربوط به خود عقد است در قرارداد شرط می شود مانند اشتراط عدم فسخ به نحو شرط نتیجه یا شرط فعل در عقد مضاربه. در این فرض بین شرط نتیجه و شرط فعل فرق گذاشته اند و شرط نتیجه را نافذ ندانسته اند زیرا منافات با حکم شارع به عدم لزوم دارد. اما شرط فعل را نافذ دانسته اند.

لذا این سوال پیش می آید که چه فرقی بین این دو وجود دارد؟ در حالی که معنای حکم شارع به نافذ بودن شرط عدم اقدام به فسخ، این است که بعد از این، شخص بر خلاف زمان قبل از اشتراط، لازم است از فسخ خودداری کند. از سوی دیگر شارع حکم به عدم لزوم عقد کرده است و لذا فسخ تکلیفا جایز و وضعا نافذ می باشد. بین این دو حکم شارع چگونه باید جمع کنیم؟ چرا بین اشتراط لزوم به نحو شرط نتیجه و حکم شارع به لزوم تنافی وجود دارد ولی بین نافذ بودن شرط عدم اقدام به فسخ و بین حکم به جواز عقد تنافی نیست؟

کلام آقای خوئی

آقای خوئی فرموده اند اشتراط لزوم عقد به نحو شرط نتیجه منافات با حکم شارع با لزوم دارد اما در شرط عدم اقدام به فسخ، چنین منافاتی وجود ندارد زیرا فرد مخیر است فسخ کند یا نکند و اگر فسخ کند یا نکند، خلاف شرع انجام نداده است ولی با قبول شرط، با اختیار ملتزم شده است که فسخ نکند و این اشکال و محذوری ندارد.[4]

مناقشه در این وجه

در مباحث گذشته[5] به این بیان اشکال کردیم و گفتیم ایشان این فرق را بین شرط لزوم و شرط فعل قائل شدند و تعلیلی برای این فرق ارائه نکردند در حالی که اشکال شرط لزوم درباره شرط عدم فسخ نیز وارد است زیرا معنای نفوذ شرط این است که اگر چه فرد می تواند در خارج فسخ کند ولی چون به عدم فسخ ملتزم شده است حق ندارد فسخ کند ولی شارع در مقابل این التزام و نفوذ، حکم به جواز فسخ در خارج کرده است.

آیا بین این نفوذ و حکم شارع تنافی وجود ندارد؟ بین این دو تنافی است بله فعل و ترک خارجی تنافی ندارد زیرا آن فعل است و جمله و حکمی نیست که با حکم شارع تنافی داشته باشد ولی نفوذ که معنای آن حکم به عدم جواز فسخ است با حکم شارع به جواز فسخ تنافی دارد. همچنانکه شما بین شرط لزوم و حکم شارع به جواز فسخ قائل به تنافی شدید.

کلام مرحوم سید

سید درباره شرط عدم اقدام به فسخ که شرط فعل است می فرماید این شرط صحیح است و ذاتاً بین لزوم وفاء به شرط و عدم جواز اقدام به فسخ و بین حکم شارع به جواز عقد تنافی نیست زیرا حکم شارع به جواز عقد و جواز تکلیفی اقدام به فسخ و نافذ بودن آن مقتضی اطلاق عقد است. تنافی بین اطلاق عقد و نفوذ ادله شرط است.[6]

در توضیح این کلام باید بگوییم که اطلاق در کلام سید را به دو نحو می توان معنا کرد.

معنای اول: اطلاق دلیل عدم لزوم مضاربه

معنا اول این است که بگوییم ادله اولیه دلالت می کند که عقد مضاربه به هیح وجه لازم نمی شود ولی دلالت آن ها بر این مطلب به اطلاق است و نه به صراحت و لذا ما به وسیله ادله شروط یک تصرف حکومتی در ادله اولیه می کنیم و اطلاق آن را کنار می گذاریم. در حقیقت حکومت تخصیصی است لباً در مقام واقع، در ادله اولیه و ما آن ادله را به وسیله ادله شروط تخصیص می زنیم.

مناقشه در استدلال سید با لحاظ این معنا

اگر مراد از «اطلاق» در کلام سید این معنا باشد، استدلال اشکال دارد زیرا در صورتی که دلیل به اطلاق دلالت کند که عقد مضاربه به هیچ وجه لازم نمی شود، معنای آن این است که عقد مقتضی و ملاک عدم لزوم دارد و مستفاد از ادله شروط این است که شروطی نافذ هستند که ملاک و مقتضای عقد بر خلاف آن نباشد. اگر در جایی ملاک عقد چیزی بر خلاف شرط باشد بین ادله عقد و ادله شروط تزاحم به وجود نمی آید بلکه بر ادله شروط ورود پیدا می کند. بله در جایی که شرطی ملاک دارد و در قبال آن ملاکی نیست نافذ خواهد بود.

بنابراین اگر ادله اولیه در بحث مضاربه اطلاقی داشته باشد که ظاهر در ثبوت اقتضاء باشد شروط و نذر و اجاره و امثال آن نمی تواند مانع تحقق آن شود. زیرا همچنانکه بیان کردیم مستفاد از ادله شروط این نیست که عقد ملاک دارد و شروط نیز ملاک دارند و اهم بودن ملاک شروط موجب می شود که حکم به نفوذ آن ها شود بلکه شروط در جایی نافذند که بر خلاف ملاک و مقتضای عقد نباشند و لذا در مواردی که عقد ملاکی بر خلاف ملاک شرط دارد تزاحم به وجود نمی آید.

معنای دوم: اطلاق عقد

معنای دوم این است که بگوییم شارع فرموده در فرضی که طرفین عقد را انجام دهند و هیچ سخنی درباره اقدام به فسخ و عدم اقدام به آن نزده باشند، حکم چنین عقدی که از این حیث ( اقدام به فسخ و عدم اقدام به آن ) مطلق است این است که طرفین از نظر تکلیفی مجاز به فسخ هستند و این فسخ صحیح و نافذ است.

اما اگر در عقد عدم اقدام به فسخ شرط شود به مقتضای ادله شروط جایز نیست فسخ کند.

بنابراین بین حکم شارع به نفوذ شرط عدم اقدام به فسخ و بین حکم به جواز عقد در فرض اطلاق تنافی وجود دارد ولی اشکالی در مساله به وجود نمی آورد زیرا فرض این است که عقد مطلق نیست بلکه در ضمن آن عدم اقدام به فسخ شرط شده است و حکم به عدم لزوم مختص به صورتی است که عقد خالی از چنین شرطی باشد.

این معنا مراد سید از « اطلاق » می باشد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 371

[2] المائده،1

[3] تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 371

[4] موسوعه الإمام الخوئی، ج 31، ص: 27 « إذا اتضح ذلک فما نحن فیه لا یمکن أن یکون من قبیل الثانی، حیث إنّ المضاربه على ما عرفت من العقود الإذنیه، حیث لیس فیها أی التزام من الطرفین المالک و العامل کی یکون الاشتراط فیها من تعلیق الالتزام بشی ء، فلا محاله یکون الاشتراط من قبیل الأوّل، بمعنى تعلیق نفس إذن المالک فی التصرّف بالمال أو قبول العامل على ذلک. و حینئذ فتاره یفرض کون المعلق علیه هو اللزوم و عدم مالکیته للفسخ. و أُخرى یفرض کونه هو التزام الآخر بعدم الفسخ خارجاً. ففی الأوّل: فبما أنّ المعلق علیه غیر حاصل فی الخارج، باعتبار أنّ عقد المضاربه عقد جائز حیث إنّ کلّاً من المالک و العامل مالک للفسخ بحکم الشارع و لا ینقلب إلى اللازم بالاشتراط، یکون هذا العقد تبعاً للشرط محکوماً بالبطلان، لأن المالک لم یقدم على التجاره بماله على الإطلاق، و إنما أذن فیها على تقدیر عدم ثبوت ملک الفسخ للآخر، و حیث إنّه ثابت فالمالک لم یأذن فیها. و فی الثانی: فحیث إنّ الفسخ فعل سائغ وجوداً و عدماً، فلیس فیه أی محذور، إذ الالتزام بعدمه کالالتزام بسائر الأُمور المباحه من الخیاطه و الکتابه و غیرهما. فحیث لم یکن یجب على المالک أو العامل الفسخ أو عدمه و کان کل منهما سائغاً و جائزاً فی حقه، لم یکن فی الالتزام به محذور بل یصحّ الشرط و العقد معاً. إذن فالصحیح فی المقام هو التفصیل، بین اشتراط عدم ملک الفسخ فیحکم فیه بفساد الشرط و العقد، و بین اشتراط عدم الفسخ خارجاً فیحکم بصحتهما.»

[5] درس شماره 30، اشتراط لزوم و عدم فسخ در مضاربه

[6] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 643«2 مسأله المضاربه جائزه من الطرفین

یجوز لکل منهما فسخها سواء کان قبل الشروع فی العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو کان به عروض مطلقا کانت أو مع اشتراط الأجل و إن کان قبل انقضائه نعم لو اشترط فیها عدم الفسخ إلى زمان کذا یمکن أن یقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط لکن عن المشهور بطلان الشرط المذکور بل العقد أیضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فیه منع بل هو مناف لإطلاقه »