پنجشنبه ۰۹ تیر ۱۴۰۱


کتاب مضاربه،جلسه54، 05/ 02/ 95، جواز شراء فی الذمة

باسمه تعالی

کتاب مضاربه،جلسه54، 05/ 02/ 95

جواز شراء فی الذمة

خلاصه جلسه

در این جلسه، جواز اقدام عامل بر شراء فی الذمة و ادله موافقین و مخالفین و همچنین برخی صور مساله در فرض جواز و احکام مترتب بر آن، مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.

متن عروة

«مسألة12: المشهور على ما قيل إن في صورة الإطلاق يجب أن يشتري بعين المال فلا يجوز الشراء في الذمة و بعبارة أخرى يجب أن يكون الثمن شخصيا من مال المالك لا كليا في الذمة و الظاهر أنه يلحق به الكلي في المعين أيضا و علل ذلك بأنه القدر المتيقن و أيضا الشراء في الذمة قد يؤدي إلى وجوب دفع غيره كما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء و لعل المالك غير راض بذلك و أيضا إذا اشترى بكلي في الذمة لا يصدق على الربح أنه ربح مال المضاربة و لا يخفى ما في هذه العلل و الأقوى كما هو المتعارف جواز الشراء في الذمة و الدفع من رأس المال ثمَّ إنهم لم يتعرضوا لبيعه و مقتضى ما ذكروه وجوب كون المبيع أيضا شخصيا لا كليا ثمَّ الدفع من الأجناس التي عنده و الأقوى فيه أيضا جواز كونه كليا و إن لم يكن في المتعارف مثل الشراء ثمَّ إن الشراء في الذمة يتصور على وجوه أحدها أن يشتري العامل بقصد المالك و في ذمته من حيث المضاربة الثاني أن يقصد كون الثمن في ذمته من حيث إنه عامل و وكيل عن المالك و يرجع إلى الأول و حكمها الصحة و كون الربح مشتركا بينهما على ما ذكرنا و إذا فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء كان في ذمة المالك يؤدي من ماله الآخر…»[1]

شرح و تبیین متن

لزوم شخصی و از عین راس المال بودن ثمن

«المشهور على ما قيل أنّ في صورة الإطلاق يجب أن يشتري بعين المال، فلا يجوز الشراء في الذمّة، و بعبارة اخرى يجب أن يكون الثمن شخصيّاً من مال المالك لا كلّيّاً في الذمّة، و الظاهر أنّه يلحق به الكلّي في المعيّن أيضاً».

گاهی مالک تصریح می کند که عامل اختیار دارد که جنسی را بخرد و ثمن را شخصی و از عین راس المال و یا کلی فی الذمة (اعم از اینکه در ذمه مالک یا ذمه عامل باشد) و یا کلی در معین (یعنی ثمن در ذمه و کلی است اما کلی است که باید از میان همان راس المال أدا شود) قرار دهد، در این فرض اشکالی نیست که عامل مختار است که در خرید، ثمن را به هر نحو از انحای ثلاثه که اراده می کند قرار دهد.

و گاهی امر مالک به خرید مطلق است، در این فرض بحث است که آیا مانند فرض قبل عامل مختار است که ثمن را به هر شکل از اشکال بالا قرار دهد یا ملزم است که ثمن را شخصی (نه کلی) و از عین راس المال قرار دهد؟

مرحوم سید می فرمایند: به مشهور نسبت داده شده است که ایشان قائلند ثمن باید شخصی و از عین راس المال باشد و اطلاق منصرف نیست به اینکه مانند فرض اول عامل اختیار دارد که در خرید ثمن را شخصی و یا کلی فی الذمه یا کلی فی المعین قرار دهد.

دلائل لزوم شخصی و از عین راس المال بودن ثمن

دلائلی بر لزوم شخصی و از عین راس المال بودن ثمن ذکر شده است که به ترتیب نقل و تبیین می کنیم.

دلیل اول

«أنّه القدر المتيقّن»

آقایان در مباحث متعدد از مباحث معاملات فرموده اند: در شبهات حکمیه که شک داریم که آیا از نظر شرع فلان خصوصیت در صحت معامله دخیل هست یا نه؟ مقتضای اطلاقات ادله مانند «أحل الله البیع»[2] و «المؤمنون عند شروطهم»[3] صحت معاملات فاقد آن خصوصیت می باشد. اما در شبهات موضوعیه که شک داریم که آیا در معامله ای که انجام شده، شرایطی را که شارع تعیین نموده مراعات شده است یا نه؟ اصاله الفساد که مدرک آن استصحاب عدم ترتب اثر می باشد حکم به بطلان و فساد چنین معامله ای می کند.

با توجه به این مطلب، در اینجا که ما نمی دانیم آیا رضایت مالک (که شرط شرعی صحت معامله است ) به شرا یا بیعی که عامل در آن ثمن را کلی و نه شخصی قرار می دهد وجود دارد یا نه؟ مقتضای استصحاب عدم انتقال، بطلان چنین شرا و بیعی می باشد؛ لذا باید به قدر متیقن که همان صحت شرا و بیعی است که در آن ثمن شخصی و از عین راس المال قرار داده می شود اکتفا نمود.

دلیل دوم

«الشراء في الذمة قد يؤدي إلى وجوب دفع غيره كما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء و لعل المالك غير راض بذلك».

دلیل دوم عبارت است از این که اگر ثمن در شرا، کلی در ذمه قرار داده شود گاهی قبل از پرداخت ثمن، مال مضاربه از بین می رود و چون ثمن کلی در ذمه است مالک مجبور می شود که مال دیگری ( غیر از مال مضاربه ) را به عنوان ادا ثمن پرداخت کند و این اولا خلاف متفاهم از مضاربه است و ثانیا محرز نیست که مالک راضی به آن باشد و ما در صدد هستیم تا از طریق احراز رضایت مالک حکم به صحت چنین معامله ای کنیم.

دلیل سوم

«إذا اشترى بكلي في الذمة لا يصدق على الربح أنه ربح مال المضاربة»

دلیل سوم عبارت است از این که در مضاربه شراکت طرفین در سود حاصل از مال مضاربه معتبر است و این شراکت در صورتی محقق می شود که عامل در شرا ثمن را شخصی و از مال مضاربه قرار دهد تا سود حاصل از چنین معامله ای سود مال مضاربه باشد و الا اگر ثمن کلی در ذمه قرار داده شود سود حاصل از معامله هم سود آن کلی فی الذمة خواهد بود.

مناقشه در دلائل سه گانه

«و لا يخفى ما في هذه العلل و الأقوى كما هو المتعارف جواز الشراء في الذمة و الدفع من رأس المال».

مرحوم سید می فرمایند تمام این دلیل ها ضعیف هستند و اقوی این است که عامل می تواند ثمن را کلی در ذمه قرار دهد و سپس از راس المال آن را دفع کند همچنان که معاملات متعارف نیز به این شکل انجام می شود.

مناقشه در دلیل اول

قدر متیقن در جایی مانع از حکم به صحت معامله می باشد که اطلاق کلام و شمول آن نسبت به فرض مورد مناقشه مشکوک باشد اما در مساله مورد بحث اطلاق کلام و شمول آن نسبت به شراء فی الذمة، مشکوک نیست؛ زیرا چنین معامله ای معمول و متعارف است و اطلاق نیز از فرد متعارف و معمول منصرف نیست بلکه شامل آن می شود؛ در مواردی که شخصی وکیل یا عامل می شود که چیزی را خریداری کند، این گونه نیست که عین مال را که مالک به او داده به عنوان عوض مبیع قرار دهد که لازمه آن بطلان معامله است در جایی که مال قبل از دادن آن به بائع تلف شود زیرا مبیع در قبال خصوص آن مال قرار گرفته و قبل از پرداخت هم تلف شده است بلکه متعارف و معمول این است که شخص، ثمن را کلی در ذمه (منتها به صورت ثمن حالّ نه مؤجل) قرار می دهد و سپس ذمه خودش را با مالی که مالک به او داده فارغ می کند؛ لذا اگر آن مال تلف شود معامله باطل نمی شود بلکه باید ثمن که کلی در ذمه است با مال دیگری اداء شود.

بنابراین نمی توان با قدر متیقن فرد متعارف و معمول را خارج کرد؛ زیرا شکی در شمول اطلاق نسبت به آن وجود ندارد و در مساله بحث این گونه است بله در برخی جاهای دیگر ممکن است عرف در مصداقیت یک مورد تردید کند که در این صورت باید به قدر متیقن اخذ کرد.

مناقشه در دلیل دوم

با توجه به مناقشه بالا، عدم تمامیت دلیل دوم هم واضح می شود؛ زیرا وقتی چنین معامله ای متعارف و معمول است و اطلاق نیز از آن منصرف نیست بلکه شکی در شمول اطلاق نسبت به آن وجود ندارد، نمی توان به مجرد اینکه بنا بر یک فرض نادری ممکن است مال مضاربه قبل از ادای ثمن کلی تلف شود و مالک هم راضی نباشد آن را از مال دیگر اداء کند، حکم به بطلان معامله در قبال ثمن کلی کرد؛ چنین حکمی به استناد به این وجه درست نیست.

مناقشه در دلیل سوم

دلیل سوم هم ناتمام است زیرا مضارب که همان عامل است مالی را از مالک می گیرد و اقدام به معامله می کند، حال گاهی در خرید، ثمن را خصوص راس المال قرار می دهد و گاهی هم به طور متعارف و معمول به اعتماد آن مالی که در اختیار دارد ثمن را کلی ولی حالّ قرار می دهد و سپس در مقام ادا و تفریغ ذمه، آن مال را دفع می کند. عرفا در این فرض نیز سود حاصل از معامله را به آن مال نسبت می دهند؛ زیرا اگر وجود نداشت معامله ای هم صورت نمی گرفت تا سودی حاصل شود.

قرار دادن شئ کلی به عنوان مبیع

«ثمَّ إنهم لم يتعرضوا لبيعه و مقتضى ما ذكروه وجوب كون المبيع أيضا شخصيا لا كليا ثمَّ الدفع من الأجناس التي عنده و الأقوى فيه أيضا جواز كونه كليا و إن لم يكن في المتعارف مثل الشراء».

آیا عامل جایز است مبیع را کلی و نه شخصی قرار دهد؟

مرحوم سید می فرمایند: آقایان متعرض این مساله نشده اند اما مقتضای ادله ایشان در بحث شرا این است که در این مساله نیز حکم کنند که مبیع باید شخصی و و از راس مال باشد و نمی توان آن را کلی قرار داد بلکه به طریق اولی باید چنین حکمی درباره بیع ثابت باشد زیرا وقتی در شرا حکم به لزوم شخصی بودن ثمن شده است در حالی که معمول و متعارف کلی بودن ثمن در معاملات است در بیع به طریق اولی باید حکم به لزوم شخصی بودن مبیع شود؛ زیرا معمول و متعارف در مبیع کلی بودن نیست.

مرحوم سید در ادامه می فرمایند: به نظر ما در این مساله نیز جایز است عامل مبیع را کلی قرار دهد اگر چه حکم در این مساله به وضوح حکم در مساله شراء فی الذمة نیست (زیرا غالبا در معاملات ثمن کلی و مبیع شخصی می باشد). دلیل جواز نیز عبارت است از این که مالک نسبت به حالّ و مؤجل نبودن عنایت دارد اما این که انشاء به چه شکل باشد و مبیع کلی یا شخصی باشد عنایتی ندارد و برایش فرق نمی کند.

صور شراء در ذمة

«ثمّ إنّ الشراء في الذمّة يتصوّر على وجوه»

بنا بر اینکه شراء در ذمة جایز باشد، صوری متصور است که سید متعرض آنها و حکم شان شده اند.

صورت اول

«أن يشتري العامل بقصد المالك و في ذمته من حيث المضاربة»

فرض اول این است که عامل چیزی را در قبال ثمن کلی که به ذمه مالک قرار بگیرد می خرد.

مراد از عبارت «من حيث المضاربه»

به نظر ما مراد از این قید این است که عامل در هنگام خرید علاوه بر بر اینکه قصد می کند که ثمن در ذمه مالک و به شکل حالّ قرار بگیرد، قصد می کند که این معامله از باب مضاربه و شراکت در سود واقع شود برخلاف فرض دوم که چنین قصدی ندارد بلکه تنها قصد کرده که چون وکیل از جانب مالک است (وکیل معنای عام دارد زیرا در وکالت مضارب نبودن نخوابیده است) این شراء را انجام دهد البته شراکت در سود در این فرض دوم هم ثابت است زیرا معامله ای که فرد انجام می دهد در خارج و واقع مضاربه ای است و لو این که در حین معامله عامل قصد مضاربه ای انجام دادن معامله به دلیل شراکت در سود را نداشته باشد. بنابراین قید «من حيث المضاربة» در مقابل «من حیث الوکالة» می باشد.

اما مرحوم آقای حکیم[4] و مرحوم آقای خوئی[5] در تبیین مراد از این قید فرموده اند: مراد این است که عامل علاوه بر این که قصد می کند که ثمن در ذمه مالک باشد قصد می کند که آن ثمن از خصوص مال مضاربه اداء شود؛ گویی در معامله قید شده است که در مقام اداء ثمن، از عین مال مضاربه داده شود.

صورت دوم

«أن يقصد كون الثمن في ذمته من حيث إنه عامل و وكيل عن المالك»

صورت دوم همچنان که در قبل توضیح دادیم عبارت است از این که عامل شراء فی ذمة انجام می دهد اما قصد می کند که ذمه خودش مشغول شود از این جهت که او وکیل و عامل از جانب مالک است و ذمه وکیل ذمه موکل است.

احکام صورت اول و دوم

نسبت به احکام این دو صورت چند مطلب باید بیان شود:

مطلب اول: وحدت دو صورت از نظر حکم

«يرجع إلى الأول»

مرحوم سید در بیان حکم صورت دوم می فرمایند: این صورت نیز حکم صورت اول را دارد زیرا عامل وکیل از جانب موکل می باشد؛ لذا مثل این است که مانند فرض اول از ابتدا به قصد اشتغال ذمة مالک به ثمن، معامله را انجام دهد. بنابراین بین دو صورت از نظر حکم فرقی وجود ندارد.

مطلب دوم: صحت معامله و شراکت در سود

«يرجع إلى الأول و حكمها الصحة و كون الربح مشتركا بينهما على ما ذكرنا»

مرحوم سید می فرمایند: صورت دوم مانند صورت اول است و از حیث صحت معامله و ثبوت شراکت طرفین در سود فرقی ندارند.

مطلب سوم: بقا اشتغال ذمه مالک به ثمن در فرض تلف مال مضاربه

«و إذا فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء كان في ذمّة المالك يؤدّي من ماله الآخر»

همچنان که در قبل نیز توضیح دادیم معمول و متعارف در معاملات این است که مشتری شراء فی الذمة می کند و سپس در مقام اداء و دفع ما فی الذمة، مالی که همراه اوست را می دهد اما این بنا و قصد دفع ما فی الذمة از چنین مالی باعث تعین ثمن و پرداخت آن از آن مال نمی شود بنابراین اگر قبل از دفع ثمن، مال از بین برود ولی مشتری قادر باشد که از مال دیگری ثمن را اداء کند معامله باطل نمی شود و مشتری موظف است که ثمن را از مال دیگری پرداخت کند زیرا فرض این است که خصوص مالی که همراه مشتری بوده و الان تلف شده عوض مبیع قرار نگرفته است تا گفته شود اگر ثمن قبل از قبض تلف شود معامله باطل می شود بلکه ثمن کلی است و فرض هم این است که مشتری می تواند از مال دیگری آن را دفع کند.

مرحوم سید بر این اساس می فرمایند: اگر در این دو صورت، مال مضاربه تلف شود معامله باطل نمی شود بلکه ثمن در ذمه مالک باقی می ماند و او باید با مال دیگری آن را اداء کند زیرا در معاملاتی که شراء فی الذمة انجام می شود، مالی که در دست مشتری است و قصد دارد با آن ثمن کلی حالّ را دفع کند تنها داعی بر معامله است که به اعتماد بر آن اقدام به چنین معامله ای نموده است نه این که قید معامله باشد که فرد موظف باشد اولا به وسیله آن ثمن را دفع کند و ثانیا در صورت تلف قبل از دفع معامله باطل شود مانند مواردی که ثمن شخصی است.

کلام آقای حکیم

آقای حکیم می فرمایند: در معاملاتی که شخص برای خودش به نحو شراء فی الذمة انجام می دهد، مالی که در دست اوست داعی و نه قید معامله می باشد و در صورت تلف قبل از دفع موظف است در صورت قدرت با مال دیگرش ثمن را اداء کند و معامله باطل نمی شود اما در مضاربه که مالک مالی را به عامل می دهد که با آن معامله کند و راضی هم هست که شراء شخصی یا کلی در ذمه انجام دهد نمی توانیم چنین حکمی کنیم زیرا ثابت نیست که مالک علی وجه الاطلاق راضی است که عامل شراء فی الذمة کند به نحوی که حتی اگر مال مضاربه تلف شود حاضر باشد با مال دیگرش ثمن را اداء کند بلکه ظاهرش این است که راضی به شراء فی الذمة می باشد به شرط این که از همین مال مضاربه دفع ثمن شود به عبارت دیگر دفع ثمن با مال مضاربه تنها داعی بر معامله نیست بلکه قید آن نیز می باشد و لذا در صورت تلف، ثمن در ذمه مالک نخواهد بود.[6]

ملاحظه در کلام آقای حکیم

به نظر ما حکم مساله در موارد مختلف فرق می کند و نمی توان به طور کلی گفت اداء ثمن با مال مضاربه همیشه قید معامله است. گاهی مالک قادر نیست که به وسیله مال دیگری ثمن کلی که به ذمه او آمده است را بدهد در این فرض ممکن است قائل به قیدیت شویم اما در فرضی که مالک قادر است که چنین کاری کند، دفع از عین مال فقط داعی است و قید معامله نیست.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 648

[2] البقرة ، 275

[3] تهذيب الأحكام، ج 7، ص: 371

[4] مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 291« يعني على أن يكون المبيع مورد المضاربة و كون الثمن من مال المالك المعين للمضاربة.»

[5] موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص: 47« بمعنى قصده لأداء الثمن من مال المضاربة »

[6] کلام مرحوم آقای حکیم در این بخش از مساله مفصل است که حضرت استاد دامت برکاته خلاصه آن را ذکر فرموده اند اما ما در این پاورقی کل آن را نقل می کنیم زیرا به نظر می رسد ملاحظه تمام کلام ایشان خالی از فائده نباشد.

مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 291

« قد تقدم ما عن المسالك من الاستدلال على عدم جواز الشراء في الذمة ما ظاهره المفروغية عن وجوب الأداء من ماله الآخر، و أنه من المسلمات، و في الجواهر: استدل عليه بأنه مقتضى الإطلاق. و فيه: أن الإطلاق من حيث كون الشراء في الذمة أو في العين لا يلازم الإطلاق من حيث كون الأداء من مال المضاربة و غيره، إذ المفروض أن الشراء في الذمة و ان كان بإذن المالك فهو بلحاظ المضاربة و كون الأداء لما في الذمة بمال المضاربة لا بغيره، و لذلك قيد المصنف الوجه الأول بكونه من حيث المضاربة، لا مطلقاً، فاذا كان عنوان المضاربة مأخوذاً قيداً للشراء فمع تعذره يبطل الشراء، كما إذا اشترى ولي الزكاة شيئاً بمال الزكاة فتلف المال قبل الوفاء، فإنه يبطل، فلا يكلف بدفع الثمن من ماله.

و أشكل من ذلك ما ذكره في الجواهر من أنه إذا دفع من ماله الأخر يكون من مال القراض، للإطلاق المذكور، و أنه حكي عن المبسوط التصريح به. إذ من الواضح أن مال المضاربة هو التالف لا غير، و أن الاذن في الشراء في الذمة كان بقيد الوفاء من ذلك المال لا غير، فلم يقصد المضاربة بما في الذمة مطلقاً. و لذلك ذكر في الخلاف أن الذي يقوى في نفسه أن المبيع للعامل، و لا شي ء على رب المال. و ستدل عليه: بأن رب المال إنما فسح للعامل في التصرف في ألف إما أن يشتري به بعينه أو في الذمة و ينقد منه و لم يدخل على أن يكون له في القراض أكثر منه. و ما ذكره من الوجه متين، لكن انما يقتضي عدم الصحة للمالك، لا التحول الى العامل لعدم قصد العامل ذلك، فكيف يدخل في ملكه من دون قصد، و يكلف بدفع البدل من دون اختيار؟! و نسب في الخلاف إلى أبي حنيفة و محمد أن يلزم المالك أن يدفع الثمن من مال آخر و يكونا معاً رأس المال.

و إلى مالك أن المالك مخير بين أن يدفع الثمن من مال آخر و يكون هو رأس المال لا غير و بين أن لا يدفع شيئاً، فيكون المبيع للعامل و الثمن عليه. كما نسب إلى أبي حنيفة أيضاً أنه إذا تلف المال الثاني لم يلزم المالك شي ء، و إلى غيره أنه كلما تلف الثمن دفع المالك غيره و لم يظهر من الجواهر أنه إذا تلف المال الثاني فهل يلزم الدفع من مال ثالث و هكذا أو لا يلزمه؟

كما أنه لم يظهر منه أن رأس المال هو مجموع المالين، أو الأكثر، أو هو الأخير لا غير؟ و التحقيق ما عرفت.»