سه شنبه ۰۶ مهر ۱۴۰۰

دسته‌بندی نشده


کتاب مضاربه،جلسه54، 05/ 02/ 95، جواز شراء فی الذمه

باسمه تعالی

کتاب مضاربه،جلسه54، 05/ 02/ 95

جواز شراء فی الذمه

خلاصه جلسه

در این جلسه، جواز اقدام عامل بر شراء فی الذمه و ادله موافقین و مخالفین و همچنین برخی صور مساله در فرض جواز و احکام مترتب بر آن، مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.

متن عروه

«مسأله12: المشهور على ما قیل إن فی صوره الإطلاق یجب أن یشتری بعین المال فلا یجوز الشراء فی الذمه و بعباره أخرى یجب أن یکون الثمن شخصیا من مال المالک لا کلیا فی الذمه و الظاهر أنه یلحق به الکلی فی المعین أیضا و علل ذلک بأنه القدر المتیقن و أیضا الشراء فی الذمه قد یؤدی إلى وجوب دفع غیره کما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء و لعل المالک غیر راض بذلک و أیضا إذا اشترى بکلی فی الذمه لا یصدق على الربح أنه ربح مال المضاربه و لا یخفى ما فی هذه العلل و الأقوى کما هو المتعارف جواز الشراء فی الذمه و الدفع من رأس المال ثمَّ إنهم لم یتعرضوا لبیعه و مقتضى ما ذکروه وجوب کون المبیع أیضا شخصیا لا کلیا ثمَّ الدفع من الأجناس التی عنده و الأقوى فیه أیضا جواز کونه کلیا و إن لم یکن فی المتعارف مثل الشراء ثمَّ إن الشراء فی الذمه یتصور على وجوه أحدها أن یشتری العامل بقصد المالک و فی ذمته من حیث المضاربه الثانی أن یقصد کون الثمن فی ذمته من حیث إنه عامل و وکیل عن المالک و یرجع إلى الأول و حکمها الصحه و کون الربح مشترکا بینهما على ما ذکرنا و إذا فرض تلف مال المضاربه قبل الوفاء کان فی ذمه المالک یؤدی من ماله الآخر…»[1]

شرح و تبیین متن

لزوم شخصی و از عین راس المال بودن ثمن

«المشهور على ما قیل أنّ فی صوره الإطلاق یجب أن یشتری بعین المال، فلا یجوز الشراء فی الذمّه، و بعباره اخرى یجب أن یکون الثمن شخصیّاً من مال المالک لا کلّیّاً فی الذمّه، و الظاهر أنّه یلحق به الکلّی فی المعیّن أیضاً».

گاهی مالک تصریح می کند که عامل اختیار دارد که جنسی را بخرد و ثمن را شخصی و از عین راس المال و یا کلی فی الذمه (اعم از اینکه در ذمه مالک یا ذمه عامل باشد) و یا کلی در معین (یعنی ثمن در ذمه و کلی است اما کلی است که باید از میان همان راس المال أدا شود) قرار دهد، در این فرض اشکالی نیست که عامل مختار است که در خرید، ثمن را به هر نحو از انحای ثلاثه که اراده می کند قرار دهد.

و گاهی امر مالک به خرید مطلق است، در این فرض بحث است که آیا مانند فرض قبل عامل مختار است که ثمن را به هر شکل از اشکال بالا قرار دهد یا ملزم است که ثمن را شخصی (نه کلی) و از عین راس المال قرار دهد؟

مرحوم سید می فرمایند: به مشهور نسبت داده شده است که ایشان قائلند ثمن باید شخصی و از عین راس المال باشد و اطلاق منصرف نیست به اینکه مانند فرض اول عامل اختیار دارد که در خرید ثمن را شخصی و یا کلی فی الذمه یا کلی فی المعین قرار دهد.

دلائل لزوم شخصی و از عین راس المال بودن ثمن

دلائلی بر لزوم شخصی و از عین راس المال بودن ثمن ذکر شده است که به ترتیب نقل و تبیین می کنیم.

دلیل اول

«أنّه القدر المتیقّن»

آقایان در مباحث متعدد از مباحث معاملات فرموده اند: در شبهات حکمیه که شک داریم که آیا از نظر شرع فلان خصوصیت در صحت معامله دخیل هست یا نه؟ مقتضای اطلاقات ادله مانند «أحل الله البیع»[2] و «المؤمنون عند شروطهم»[3] صحت معاملات فاقد آن خصوصیت می باشد. اما در شبهات موضوعیه که شک داریم که آیا در معامله ای که انجام شده، شرایطی را که شارع تعیین نموده مراعات شده است یا نه؟ اصاله الفساد که مدرک آن استصحاب عدم ترتب اثر می باشد حکم به بطلان و فساد چنین معامله ای می کند.

با توجه به این مطلب، در اینجا که ما نمی دانیم آیا رضایت مالک (که شرط شرعی صحت معامله است ) به شرا یا بیعی که عامل در آن ثمن را کلی و نه شخصی قرار می دهد وجود دارد یا نه؟ مقتضای استصحاب عدم انتقال، بطلان چنین شرا و بیعی می باشد؛ لذا باید به قدر متیقن که همان صحت شرا و بیعی است که در آن ثمن شخصی و از عین راس المال قرار داده می شود اکتفا نمود.

دلیل دوم

«الشراء فی الذمه قد یؤدی إلى وجوب دفع غیره کما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء و لعل المالک غیر راض بذلک».

دلیل دوم عبارت است از این که اگر ثمن در شرا، کلی در ذمه قرار داده شود گاهی قبل از پرداخت ثمن، مال مضاربه از بین می رود و چون ثمن کلی در ذمه است مالک مجبور می شود که مال دیگری ( غیر از مال مضاربه ) را به عنوان ادا ثمن پرداخت کند و این اولا خلاف متفاهم از مضاربه است و ثانیا محرز نیست که مالک راضی به آن باشد و ما در صدد هستیم تا از طریق احراز رضایت مالک حکم به صحت چنین معامله ای کنیم.

دلیل سوم

«إذا اشترى بکلی فی الذمه لا یصدق على الربح أنه ربح مال المضاربه»

دلیل سوم عبارت است از این که در مضاربه شراکت طرفین در سود حاصل از مال مضاربه معتبر است و این شراکت در صورتی محقق می شود که عامل در شرا ثمن را شخصی و از مال مضاربه قرار دهد تا سود حاصل از چنین معامله ای سود مال مضاربه باشد و الا اگر ثمن کلی در ذمه قرار داده شود سود حاصل از معامله هم سود آن کلی فی الذمه خواهد بود.

مناقشه در دلائل سه گانه

«و لا یخفى ما فی هذه العلل و الأقوى کما هو المتعارف جواز الشراء فی الذمه و الدفع من رأس المال».

مرحوم سید می فرمایند تمام این دلیل ها ضعیف هستند و اقوی این است که عامل می تواند ثمن را کلی در ذمه قرار دهد و سپس از راس المال آن را دفع کند همچنان که معاملات متعارف نیز به این شکل انجام می شود.

مناقشه در دلیل اول

قدر متیقن در جایی مانع از حکم به صحت معامله می باشد که اطلاق کلام و شمول آن نسبت به فرض مورد مناقشه مشکوک باشد اما در مساله مورد بحث اطلاق کلام و شمول آن نسبت به شراء فی الذمه، مشکوک نیست؛ زیرا چنین معامله ای معمول و متعارف است و اطلاق نیز از فرد متعارف و معمول منصرف نیست بلکه شامل آن می شود؛ در مواردی که شخصی وکیل یا عامل می شود که چیزی را خریداری کند، این گونه نیست که عین مال را که مالک به او داده به عنوان عوض مبیع قرار دهد که لازمه آن بطلان معامله است در جایی که مال قبل از دادن آن به بائع تلف شود زیرا مبیع در قبال خصوص آن مال قرار گرفته و قبل از پرداخت هم تلف شده است بلکه متعارف و معمول این است که شخص، ثمن را کلی در ذمه (منتها به صورت ثمن حالّ نه مؤجل) قرار می دهد و سپس ذمه خودش را با مالی که مالک به او داده فارغ می کند؛ لذا اگر آن مال تلف شود معامله باطل نمی شود بلکه باید ثمن که کلی در ذمه است با مال دیگری اداء شود.

بنابراین نمی توان با قدر متیقن فرد متعارف و معمول را خارج کرد؛ زیرا شکی در شمول اطلاق نسبت به آن وجود ندارد و در مساله بحث این گونه است بله در برخی جاهای دیگر ممکن است عرف در مصداقیت یک مورد تردید کند که در این صورت باید به قدر متیقن اخذ کرد.

مناقشه در دلیل دوم

با توجه به مناقشه بالا، عدم تمامیت دلیل دوم هم واضح می شود؛ زیرا وقتی چنین معامله ای متعارف و معمول است و اطلاق نیز از آن منصرف نیست بلکه شکی در شمول اطلاق نسبت به آن وجود ندارد، نمی توان به مجرد اینکه بنا بر یک فرض نادری ممکن است مال مضاربه قبل از ادای ثمن کلی تلف شود و مالک هم راضی نباشد آن را از مال دیگر اداء کند، حکم به بطلان معامله در قبال ثمن کلی کرد؛ چنین حکمی به استناد به این وجه درست نیست.

مناقشه در دلیل سوم

دلیل سوم هم ناتمام است زیرا مضارب که همان عامل است مالی را از مالک می گیرد و اقدام به معامله می کند، حال گاهی در خرید، ثمن را خصوص راس المال قرار می دهد و گاهی هم به طور متعارف و معمول به اعتماد آن مالی که در اختیار دارد ثمن را کلی ولی حالّ قرار می دهد و سپس در مقام ادا و تفریغ ذمه، آن مال را دفع می کند. عرفا در این فرض نیز سود حاصل از معامله را به آن مال نسبت می دهند؛ زیرا اگر وجود نداشت معامله ای هم صورت نمی گرفت تا سودی حاصل شود.

قرار دادن شئ کلی به عنوان مبیع

«ثمَّ إنهم لم یتعرضوا لبیعه و مقتضى ما ذکروه وجوب کون المبیع أیضا شخصیا لا کلیا ثمَّ الدفع من الأجناس التی عنده و الأقوى فیه أیضا جواز کونه کلیا و إن لم یکن فی المتعارف مثل الشراء».

آیا عامل جایز است مبیع را کلی و نه شخصی قرار دهد؟

مرحوم سید می فرمایند: آقایان متعرض این مساله نشده اند اما مقتضای ادله ایشان در بحث شرا این است که در این مساله نیز حکم کنند که مبیع باید شخصی و و از راس مال باشد و نمی توان آن را کلی قرار داد بلکه به طریق اولی باید چنین حکمی درباره بیع ثابت باشد زیرا وقتی در شرا حکم به لزوم شخصی بودن ثمن شده است در حالی که معمول و متعارف کلی بودن ثمن در معاملات است در بیع به طریق اولی باید حکم به لزوم شخصی بودن مبیع شود؛ زیرا معمول و متعارف در مبیع کلی بودن نیست.

مرحوم سید در ادامه می فرمایند: به نظر ما در این مساله نیز جایز است عامل مبیع را کلی قرار دهد اگر چه حکم در این مساله به وضوح حکم در مساله شراء فی الذمه نیست (زیرا غالبا در معاملات ثمن کلی و مبیع شخصی می باشد). دلیل جواز نیز عبارت است از این که مالک نسبت به حالّ و مؤجل نبودن عنایت دارد اما این که انشاء به چه شکل باشد و مبیع کلی یا شخصی باشد عنایتی ندارد و برایش فرق نمی کند.

صور شراء در ذمه

«ثمّ إنّ الشراء فی الذمّه یتصوّر على وجوه»

بنا بر اینکه شراء در ذمه جایز باشد، صوری متصور است که سید متعرض آنها و حکم شان شده اند.

صورت اول

«أن یشتری العامل بقصد المالک و فی ذمته من حیث المضاربه»

فرض اول این است که عامل چیزی را در قبال ثمن کلی که به ذمه مالک قرار بگیرد می خرد.

مراد از عبارت «من حیث المضاربه»

به نظر ما مراد از این قید این است که عامل در هنگام خرید علاوه بر بر اینکه قصد می کند که ثمن در ذمه مالک و به شکل حالّ قرار بگیرد، قصد می کند که این معامله از باب مضاربه و شراکت در سود واقع شود برخلاف فرض دوم که چنین قصدی ندارد بلکه تنها قصد کرده که چون وکیل از جانب مالک است (وکیل معنای عام دارد زیرا در وکالت مضارب نبودن نخوابیده است) این شراء را انجام دهد البته شراکت در سود در این فرض دوم هم ثابت است زیرا معامله ای که فرد انجام می دهد در خارج و واقع مضاربه ای است و لو این که در حین معامله عامل قصد مضاربه ای انجام دادن معامله به دلیل شراکت در سود را نداشته باشد. بنابراین قید «من حیث المضاربه» در مقابل «من حیث الوکاله» می باشد.

اما مرحوم آقای حکیم[4] و مرحوم آقای خوئی[5] در تبیین مراد از این قید فرموده اند: مراد این است که عامل علاوه بر این که قصد می کند که ثمن در ذمه مالک باشد قصد می کند که آن ثمن از خصوص مال مضاربه اداء شود؛ گویی در معامله قید شده است که در مقام اداء ثمن، از عین مال مضاربه داده شود.

صورت دوم

«أن یقصد کون الثمن فی ذمته من حیث إنه عامل و وکیل عن المالک»

صورت دوم همچنان که در قبل توضیح دادیم عبارت است از این که عامل شراء فی ذمه انجام می دهد اما قصد می کند که ذمه خودش مشغول شود از این جهت که او وکیل و عامل از جانب مالک است و ذمه وکیل ذمه موکل است.

احکام صورت اول و دوم

نسبت به احکام این دو صورت چند مطلب باید بیان شود:

مطلب اول: وحدت دو صورت از نظر حکم

«یرجع إلى الأول»

مرحوم سید در بیان حکم صورت دوم می فرمایند: این صورت نیز حکم صورت اول را دارد زیرا عامل وکیل از جانب موکل می باشد؛ لذا مثل این است که مانند فرض اول از ابتدا به قصد اشتغال ذمه مالک به ثمن، معامله را انجام دهد. بنابراین بین دو صورت از نظر حکم فرقی وجود ندارد.

مطلب دوم: صحت معامله و شراکت در سود

«یرجع إلى الأول و حکمها الصحه و کون الربح مشترکا بینهما على ما ذکرنا»

مرحوم سید می فرمایند: صورت دوم مانند صورت اول است و از حیث صحت معامله و ثبوت شراکت طرفین در سود فرقی ندارند.

مطلب سوم: بقا اشتغال ذمه مالک به ثمن در فرض تلف مال مضاربه

«و إذا فرض تلف مال المضاربه قبل الوفاء کان فی ذمّه المالک یؤدّی من ماله الآخر»

همچنان که در قبل نیز توضیح دادیم معمول و متعارف در معاملات این است که مشتری شراء فی الذمه می کند و سپس در مقام اداء و دفع ما فی الذمه، مالی که همراه اوست را می دهد اما این بنا و قصد دفع ما فی الذمه از چنین مالی باعث تعین ثمن و پرداخت آن از آن مال نمی شود بنابراین اگر قبل از دفع ثمن، مال از بین برود ولی مشتری قادر باشد که از مال دیگری ثمن را اداء کند معامله باطل نمی شود و مشتری موظف است که ثمن را از مال دیگری پرداخت کند زیرا فرض این است که خصوص مالی که همراه مشتری بوده و الان تلف شده عوض مبیع قرار نگرفته است تا گفته شود اگر ثمن قبل از قبض تلف شود معامله باطل می شود بلکه ثمن کلی است و فرض هم این است که مشتری می تواند از مال دیگری آن را دفع کند.

مرحوم سید بر این اساس می فرمایند: اگر در این دو صورت، مال مضاربه تلف شود معامله باطل نمی شود بلکه ثمن در ذمه مالک باقی می ماند و او باید با مال دیگری آن را اداء کند زیرا در معاملاتی که شراء فی الذمه انجام می شود، مالی که در دست مشتری است و قصد دارد با آن ثمن کلی حالّ را دفع کند تنها داعی بر معامله است که به اعتماد بر آن اقدام به چنین معامله ای نموده است نه این که قید معامله باشد که فرد موظف باشد اولا به وسیله آن ثمن را دفع کند و ثانیا در صورت تلف قبل از دفع معامله باطل شود مانند مواردی که ثمن شخصی است.

کلام آقای حکیم

آقای حکیم می فرمایند: در معاملاتی که شخص برای خودش به نحو شراء فی الذمه انجام می دهد، مالی که در دست اوست داعی و نه قید معامله می باشد و در صورت تلف قبل از دفع موظف است در صورت قدرت با مال دیگرش ثمن را اداء کند و معامله باطل نمی شود اما در مضاربه که مالک مالی را به عامل می دهد که با آن معامله کند و راضی هم هست که شراء شخصی یا کلی در ذمه انجام دهد نمی توانیم چنین حکمی کنیم زیرا ثابت نیست که مالک علی وجه الاطلاق راضی است که عامل شراء فی الذمه کند به نحوی که حتی اگر مال مضاربه تلف شود حاضر باشد با مال دیگرش ثمن را اداء کند بلکه ظاهرش این است که راضی به شراء فی الذمه می باشد به شرط این که از همین مال مضاربه دفع ثمن شود به عبارت دیگر دفع ثمن با مال مضاربه تنها داعی بر معامله نیست بلکه قید آن نیز می باشد و لذا در صورت تلف، ثمن در ذمه مالک نخواهد بود.[6]

ملاحظه در کلام آقای حکیم

به نظر ما حکم مساله در موارد مختلف فرق می کند و نمی توان به طور کلی گفت اداء ثمن با مال مضاربه همیشه قید معامله است. گاهی مالک قادر نیست که به وسیله مال دیگری ثمن کلی که به ذمه او آمده است را بدهد در این فرض ممکن است قائل به قیدیت شویم اما در فرضی که مالک قادر است که چنین کاری کند، دفع از عین مال فقط داعی است و قید معامله نیست.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 648

[2] البقره ، 275

[3] تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 371

[4] مستمسک العروه الوثقى، ج 12، ص: 291« یعنی على أن یکون المبیع مورد المضاربه و کون الثمن من مال المالک المعین للمضاربه.»

[5] موسوعه الإمام الخوئی، ج 31، ص: 47« بمعنى قصده لأداء الثمن من مال المضاربه »

[6] کلام مرحوم آقای حکیم در این بخش از مساله مفصل است که حضرت استاد دامت برکاته خلاصه آن را ذکر فرموده اند اما ما در این پاورقی کل آن را نقل می کنیم زیرا به نظر می رسد ملاحظه تمام کلام ایشان خالی از فائده نباشد.

مستمسک العروه الوثقى، ج 12، ص: 291

« قد تقدم ما عن المسالک من الاستدلال على عدم جواز الشراء فی الذمه ما ظاهره المفروغیه عن وجوب الأداء من ماله الآخر، و أنه من المسلمات، و فی الجواهر: استدل علیه بأنه مقتضى الإطلاق. و فیه: أن الإطلاق من حیث کون الشراء فی الذمه أو فی العین لا یلازم الإطلاق من حیث کون الأداء من مال المضاربه و غیره، إذ المفروض أن الشراء فی الذمه و ان کان بإذن المالک فهو بلحاظ المضاربه و کون الأداء لما فی الذمه بمال المضاربه لا بغیره، و لذلک قید المصنف الوجه الأول بکونه من حیث المضاربه، لا مطلقاً، فاذا کان عنوان المضاربه مأخوذاً قیداً للشراء فمع تعذره یبطل الشراء، کما إذا اشترى ولی الزکاه شیئاً بمال الزکاه فتلف المال قبل الوفاء، فإنه یبطل، فلا یکلف بدفع الثمن من ماله.

و أشکل من ذلک ما ذکره فی الجواهر من أنه إذا دفع من ماله الأخر یکون من مال القراض، للإطلاق المذکور، و أنه حکی عن المبسوط التصریح به. إذ من الواضح أن مال المضاربه هو التالف لا غیر، و أن الاذن فی الشراء فی الذمه کان بقید الوفاء من ذلک المال لا غیر، فلم یقصد المضاربه بما فی الذمه مطلقاً. و لذلک ذکر فی الخلاف أن الذی یقوى فی نفسه أن المبیع للعامل، و لا شی ء على رب المال. و ستدل علیه: بأن رب المال إنما فسح للعامل فی التصرف فی ألف إما أن یشتری به بعینه أو فی الذمه و ینقد منه و لم یدخل على أن یکون له فی القراض أکثر منه. و ما ذکره من الوجه متین، لکن انما یقتضی عدم الصحه للمالک، لا التحول الى العامل لعدم قصد العامل ذلک، فکیف یدخل فی ملکه من دون قصد، و یکلف بدفع البدل من دون اختیار؟! و نسب فی الخلاف إلى أبی حنیفه و محمد أن یلزم المالک أن یدفع الثمن من مال آخر و یکونا معاً رأس المال.

و إلى مالک أن المالک مخیر بین أن یدفع الثمن من مال آخر و یکون هو رأس المال لا غیر و بین أن لا یدفع شیئاً، فیکون المبیع للعامل و الثمن علیه. کما نسب إلى أبی حنیفه أیضاً أنه إذا تلف المال الثانی لم یلزم المالک شی ء، و إلى غیره أنه کلما تلف الثمن دفع المالک غیره و لم یظهر من الجواهر أنه إذا تلف المال الثانی فهل یلزم الدفع من مال ثالث و هکذا أو لا یلزمه؟

کما أنه لم یظهر منه أن رأس المال هو مجموع المالین، أو الأکثر، أو هو الأخیر لا غیر؟ و التحقیق ما عرفت.»