دوشنبه ۰۵ مهر ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه، جلسه 49 ، 28/ 1/ 95، حکم تخلف از شروط در مضاربه

باسمه تعالی

کتاب مضاربه، جلسه 49، 28/ 1/ 95

حکم تخلف از شروط در مضاربه

خلاصه جلسه

در این جلسه، نظر مرحوم سید درباره شروط در ضمن مضاربه و حکم تخلف عامل از این شروط مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.[1]

متن عروه: «مسأله إذ اشترط المالک على العامل أن لا یسافر مطلقا أو إلى البلد الفلانی أو إلا إلى البلد الفلانی أو لا یشتری الجنس الفلانی أو إلا الجنس الفلانی أو لا یبیع من زید مثلا أو إلا من زید أو لا یشتری من شخص أو إلا من شخص معین أو نحو ذلک من الشروط فلا یجوز له المخالفه و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو کلا و ضمن الخساره مع فرضها و مقتضى القاعده و إن کان کون تمام الربح للمالک على فرض إراده القیدیه إذا أجاز المعامله و ثبوت خیار تخلف الشرط على فرض کون المراد من الشرط التزام فی الالتزام و کون تمام الربح له على تقدیر الفسخ إلا أن الأقوى اشتراکهما فی الربح على ما قرر لجمله من الأخبار الداله على ذلک و لا داعی إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفاده العموم من بعضها الآخر »[2].

شرح و تبیین کلام مرحوم سید

در عبارت «لا یشتری من شخص أو إلا من شخص معین» تسامح صورت گرفته است زیرا به مقتضای سیاق باید کلمه « معین » را در قسمت اول نیز ضمیمه می کردند و می فرمودند: «أو لا یشتری من شخص معین أو إلا من شخص معین»، اگر چه مراد معلوم است.

«أو نحو ذلک من الشروط» مثلا مالک شرط می کند که عامل در ماه یا هفته یا روز خاصی اقدام به معامله کند یا از معامله اجتناب کند.

«فلا یجوز له المخالفه» در تمام این موارد، حکم واحد است؛ مالک نسبت به مالش اختیار دارد و می تواند یک نوع خاصی از تصرف را اجازه دهد و از تصرف خاصی نهی کند بنابراین در صورتی که چنین شروطی را قرار دهد، عامل مجاز نیست مخالفت کند و اگر مخالفت کند، تصرفات تکوینی که مخالف با این شروط می باشد محرم است؛ چنین تصرفات خارجی و تکوینی هم با توجه به بنای عقلا و هم اجماع و روایات و امثال آن، مجاز نیست.

همچنین تصرفات اعتباری مانند معامله ای که برخلاف آن شروط صورت گرفته، نافذ نیست و مالک به مقتضای «الناس مسلطون» می تواند جلوی آن را بگیرد.

«و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو کلا» اگر همه یا مقداری از درهم یا دیناری و یا هر چیز دیگری که به عنوان مال مضاربه قرار داده شده، به وسیله تخلف عامل از شروط تلف شود، عامل ضامن است زیرا حق چنین تخلفی را نداشته است.

«و ضمن الخساره مع فرضها» ضمیر در «مع فرضها» به خسارت برمی گردد و مراد این است که اگر مال مضاربه تلف نشود اما به وسیله معاملاتی که عامل برخلاف شروط مالک انجام داده است خسارتی حاصل شود، عامل ضامن است درحالی که اگر مخالفت با شروط نمی کرد و خسارتی به وجود می آمد از جیب مالک خارج می شد و عامل ضامن نبود همچنان که در فرض مخالفت با شروط نیز اگر خسارتی حاصل شود که مستند به معاملات مخالف شروط نیست، ضمانی متوجه عامل نخواهد بود.

«و مقتضى القاعده و إن کان کون تمام الربح للمالک على فرض إراده القیدیه إذا أجاز المعامله»

اگر شروط در ضمن مضاربه، به نحو قید باشد به این معنا که مالک یک انشا انجام داده است و آن هم تعلق گرفته است به مضاربه ای که در آن این قیود به نحو وحدت انشا مراعات شود در این صورت با تخلف از این شروط، مضاربه به خودی خود باطل می شود زیرا فاقد آن قید هست و قهرا معاملاتی هم که انجام داده است بدون اذن مالک و فضولی می باشند زیرا همچنان که در باب بیع گفتیم معاملاتی که با نهی مالک یا عدم اجازه او انجام می شود حکم واحد دارند و فضولی هستند. حال اگر مالک چنین معاملاتی را اجازه دهد تمام ربح برای او خواهد بود.

«و ثبوت خیار تخلف الشرط على فرض کون المراد من الشرط التزام فی الالتزام و کون تمام الربح له على تقدیر الفسخ»

اگر شروط در مضاربه به نحو التزام فی التزام باشد یعنی به نحو تعدد انشاء و تعدد مطلوب است. یک التزام و انشا به اصل مضاربه و التزام و انشا دوم به شروط تعلق گرفته است بنابراین در صورت تخلف، اصل مضاربه صحیح است و باطل نمی شود اما چون عامل تخلف کرده است مالک حق فسخ دارد و اگر فسخ کند، تمام سود حاصل از آن معاملات برای او خواهد بود.

«إلا أن الأقوى اشتراکهما فی الربح على ما قررلجمله من الأخبار الداله على ذلک»

در نسخه اصلی به جای « قرّر» لفظ « قرّرا » است ولی فرقی بین نسخه «قرر» و نسخه «قررا» نیست.

مرحوم سید می فرمایند: حکم مسئله در دو فرض بالا بر اساس قاعده است اما با توجه به روایات وارده در باب مضاربه، حتی در فرض تخلف از شروط، شراکت در سود به نحوی که طرفین توافق کرده اند، باقی خواهد بود.

گاهی به مقتضای قواعد عامه یک حکمی ثابت است اما پیامبر صلی الله علیه و آله که عقل کل می باشند از جانب خداوند متعال حکمی مخالف مقتضای آن قواعد عامه جعل می کنند که بر اساس یک ملاحظات خاص است. مانند اکل مارّه که برخلاف قواعد است اما شارع به دلیل ملاحظاتی آن را اجازه داده است و لو مالک راضی نباشد و حتی اگر نهی هم کرده باشد. در ما نحن فیه نیز ایشان می فرمایند: با توجه به روایات، شارع فرموده است عامل در فرض تخلف از شروط مالک، ضامن خسارت است ولی شراکت در سود باقی می ماند.

«و لا داعی إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفاده العموم من بعضها الآخر »

صاحب شرایع دو مورد را مثال زده اند که در فرض تخلف، شراکت باقی است[3] و این دو مورد در روایات نیز واردشده اند و صاحب جواهر احتمال داده اند که نظر محقق این است که تنها در این دو مورد شراکت در سود ثابت است[4] اما مرحوم سید می فرمایند اقتصار بر این دو مورد وجهی ندارد زیرا اگرچه در برخی روایات تنها این دو مورد ذکرشده است اما برخی دیگر از روایات عام هستند و حمل آنها بر این دو مورد و یا موارد خاص، وجه ندارد؛ لذا شراکت در سود در تمام موارد تخلف از شروط ثابت است.

ملاحظه در کلام مرحوم سید

در فرض دوم مرحوم سید می فرمایند: «و ثبوت خیار تخلف الشرط على فرض کون المراد من الشرط التزام فی الالتزام و کون تمام الربح له على تقدیر الفسخ».

این عبارت برای ما مفهوم نیست. عامل بر طبق مضاربه، معامله ای را انجام داده است و شروط در ضمن عقد را مراعات نکرده است ولی چون به نحو التزام فی التزام بوده است مضاربه باطل نمی شود ولی به دلیل تخلف عامل از شروط مالک حق فسخ دارد.

ما می گوییم اگر مالک اقدام به فسخ کند، چه دلیلی بر ثبوت کل سود برای او هست؟ یک مضاربه ای منعقدشده است و بر طبق آن معامله ای صورت گرفته است و الان آن مضاربه و آن معامله فسخ شده است، چگونه این سود برای مالک ثابت می شود؟

سؤال: مالک مضاربه یا معامله را فسخ می کند؟

پاسخ: چه مضاربه را فسخ کند و چه معامله را فسخ کند، چه قائل به انحلال مضاربه به حسب شرط شویم و چه قائل به عدم انحلال شویم، حکم فرق نمی کند و سؤال ما باقی است که بعد از فسخ به چه دلیل سود برای مالک خواهد بود؟ اگرچه ظاهر این است که فسخ نسبت به مضاربه است.

توجیه اول برای کلام مرحوم سید

کلام مرحوم سید به یک نحو قابل تصویر است اما عرف مساعد آن نیست. و آن عبارت است از اینکه گفته شود کانه مالک دو قرارداد با عامل انجام داده است یک قرارداد مربوط به مضاربه می شود که بر اساس آن طرفین در سود شریک هستند و یک قرارداد مربوط به اذن در انجام معامله می شود حال بعد از تخلف از شرط، مالک حق فسخ دارد و با اعمال فسخ، چنین مضاربه ای یا مضاربه خاص که بر طبق آن این معامله صورت گرفته است، فسخ می شود؛ لذا شراکتی در سود وجود نخواهد داشت اما اذن در معامله از بین نرفته است و عامل، عمل را با اذن مالک انجام داده است؛ لذا بگوییم با توجه به این اذن، معامله صحیح است و سود حاصل از آن نیز برای مالک خواهد بود و عامل نیز مستحق اجرت المثل است.

البته تصحیح حکم به صحت معامله و ثبوت سود برای مالک از این راه منوط است به اینکه بگوییم دو انشاء وجود داشته است درحالی که از کلام مرحوم سید برمی آید که به نظر ایشان یک انشاء وجود دارد زیرا ایشان در فرضی که شروط به نحو قیدیت لحاظ شود مضاربه و معامله را باطل دانستند و این تنها با وحدت انشاء تناسب دارد چون اگر تعدد انشاء باشد در این فرض باید بگوییم با تخلف از شروط، مضاربه منفسخ و باطل می شود ولی دلیلی وجود ندارد که معامله که متعلق انشاء علی حده است باطل باشد.

توجیه دوم برای کلام مرحوم سید

توجیه دیگر این است که بگوییم که در خروج معامله از فضولی بودن علم به رضایت مالک کافی است و نیازی به اذن ندارد بر این اساس ممکن است در ما نحن فیه ادعا شود چون معامله موجب حصول سود شده است رضایت مالک کشف می شود و لذا معامله فضولی نیست و صحیح است و با توجه به فسخ مضاربه، تمام سود برای مالک ثابت می شود.

این توجیه نیز تمام نیست زیرا از طرفی مبتنی بر این است که در بحث فضولی ما قائل شویم که صرف علم به رضایت برای خروج معامله از فضولی کافی است اما اگر گفتیم که رضایت کافی نیست بلکه باید انشاء مالک یا اذن او باشد، در این صورت این توجیه تمام نیست.

از طرفی دیگر اگر ما صرف رضایت را نیز کافی بدانیم، ملازمه ای بین حصول سود در این معامله و علم به رضایت مالک وجود ندارد؛ چه بسا مالک راضی به این معامله و حصول این مقدار سود نباشد بلکه قصد کرده است از طریقی که شرط کرده است سود حاصل شود چون آن طریق سودآورتر است.

از سوی دیگر این توجیه با کلام مرحوم سید سازگاری ندارد زیرا به قرینه عبارت « إذا أجاز المعامله » در فرض قبل معلوم می شود که ازنظر ایشان معامله از فضولیت خارج نیست.

بنابراین وجه اینکه ایشان در فرض شرطیت تمام ربح را برای مالک دانسته اند برای ما واضح نیست. به هرحال عمده بررسی روایات است که در مباحث آینده به آن می پردازیم.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] استاد در درس شماره 45 نیز به تبیین این مسئله پرداخته اند و برخی از مباحث از جمله نظر آقای حکیم و روایات را مطرح کرده اند.

[2] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 646

[3] شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 2، ص: 111« و لو أمره بالسفر إلى جهه فسافر إلى غیرها أو أمره بابتیاع شی ء معین فابتاع غیره ضمن و لو ربح و الحال هذه کان الربح بینهما بموجب الشرط.»

[4] صاحب جواهر بعد از بیان کلام محقق می فرمایند: « الا أنه أشکله بمخالفته القواعد المعلومه، ضروره عدم الدخول فی الملک مع عدم الإذن لاحقا و سابقا، فکیف یتجه استحقاق الربح حینئذ، و من هنا جمد بعض الناس على ما فی النصوص، و لعل اقتصار المصنف على هذین الصورتین لذلک… » جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 26، ص: 354