شنبه ۰۳ مهر ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه، جلسه 53، 01/ 02/ 95، احکام مترتب بر اطلاق عقد

باسمه تعالی

کتاب مضاربه، جلسه 53، 01/ 02/ 95، احکام مترتب بر اطلاق عقد

احکام مترتب بر اطلاق عقد

خلاصه جلسه

در این جلسه، یک سلسه از احکام که مترتب بر اطلاق عقد می باشد، مورد بررسی قرار می گیرد؛ مانند: جواز یا عدم جواز سفر، معامله نسیه، بیع کمتر از قیمت مثل، شرای بیشتر از قیمت مثل، قراردادن غیر نقود به عنوان ثمن معامله و خریدن جنس معیب.

متن عروه

«مسأله7: مع إطلاق العقد یجوز للعامل التصرف على حسب ما یراه من حیث البائع و المشتری و نوع الجنس المشتری لکن لا یجوز له أن یسافر من دون إذن المالک إلا إذا کان هناک متعارف ینصرف إلیه الإطلاق و إن خالف فسافر فعلى ما مر فی المسأله المتقدمه»[1]

شرح و تبیین متن

اگر قیدی وجود نداشته باشد، عامل نسبت به این که از چه کسی بخرد و یا به چه کسی بفروشد و یا چه چیزی بخرد، اختیار دارد. البته باید مختار عامل خلاف مصلحت نباشد. اگرچه این قید را ذکر نکرده اند اما واضح است که مرادشان همین مطلب می باشد.

لکن بدون اذن مالک، عامل مجاز نیست که مسافرت برود و راس المال را با خود ببرد و یا اصل معامله را در سفر انجام دهد.

الا در صورتی که معمول و متعارف این باشد که افراد برای انجام معاملات مورد نظر طرفین سفر می کنند، اطلاق منصرف به همان مصداق متعارف و معمول می شود؛ لذا اشکال ندارد که عامل برای انجام چنین معاملاتی سفر کند و لو اینکه اذن صریح از مالک وجود نداشته باشد.

اگر عامل، در غیر فرضی که مجاز به مسافرت بوده، مسافرت کند، گفته شده که این مورد نیز از مصادیق روایات متعددی است که مورد آن تخلف عامل از شروط مالک می باشد و در آن علاوه بر توجه ضمان مال و خسارت به عامل، حکم به شراکت طرفین در سود شده است.[2]

حکم به ضامن بودن عامل نسبت به راس المال و همچنین خسارات ناشی از تخلف عامل از شروط که در این روایات ذکر شده، مطابق با مقتضای قواعد عامه است و بحثی از این حیث نیست؛ لذا ما برای ثبوت چنین حکمی در مساله مورد بحث نیازی نداریم که این مورد را نیز از مصادیق آن روایات بدانیم؛ زیرا مقتضای قواعد عامه نیز چنین حکمی می باشد؛ اما نسبت به حکم به شراکت طرفین در سود در فرض آن روایات ( تخلف عامل از شروط )، بحث است که آیا چنین حکمی مطابق مقتضای قواعد است یا مخالف؟

به هر حال، فرض مورد بحث در این مساله در صورتی از مصادیق آن روایات است که اطلاق و عدم ذکر قید به این دلیل باشد که توضیح واضحات است؛ در بسیاری از مواقع افراد، قیدی را ذکر نمی کنند؛ زیرا وجود آن قید، واضح است و نیاز به گفتن ندارد؛ لذا در اینجا نیز اگر عدم قید از این باب باشد، عدم قید به منزله ذکر قید است و مانند این خواهد بود که مالک عدم مسافرت را به طور صریح شرط کرده باشد که در نتیجه اگر عامل مسافرت کند، مشمول آن روایات می شود و حکم وارد در آنها برای فرض مورد بحث نیز ثابت می شود.

اگر متعارف به گونه ای نیست که ذکر قید عدم مسافرت، و عدم ذکر آن یکسان باشد و قدر متیقن این است که فرد در خود بلد اقدام به معامله کند، عامل مجاز نخواهد بود که سفر کند؛ این مورد، مشمول روایات تخلف عامل از شروط نیست؛ چون شرطی ذکر نشده ولی می توان حکم آن روایات را بر این مورد نیز ثابت کرد؛ زیرا همچنان که در سابق گفتیم ضمان عامل نسبت به راس المال و خسارت طبق قاعده است؛ لذا همچنان که برای فرض مذکور در آن روایات چنین حکمی ثابت شده است برای این فرض نیز ثابت می باشد. (زیرا در هر دو فرض عامل اقدام به امری کرده که مجاز به انجام آن نبوده است).

اما شراکت در سود در این فرض بالاولویه ثابت می شود؛ زیرا اگر بر خلاف قواعد و به مقتضای آن روایات، شراکت در سود در فرضی که مالک تصریح به عدم جواز کرده و عامل از آن تخلف نموده، ثابت شود، در فرضی که مالک تصریح به عدم جواز نکرده و ما تنها از باب قدر متیقن حکم به ممنوعیت آن کرده ایم ثابت خواهد شد.

ایهام در کلام مرحوم سید

«إلّا إذا کان هناک متعارف ینصرف إلیه الإطلاق»

در جایی که می گویند امری جایز نیست مگر این که متعارف باشد که در این صورت اطلاق نیز منصرف به آن می شود، ظاهر ابتدایی از استعمال لفظ انصراف اطلاق به متعارف در چنین عبارتی این است که فرد تنها مجاز به انجام همان امر متعارف می باشد ؛ لذا در ما نحن فیه اگر سفر کردن متعارف باشد و اطلاق منصرف به آن شود، عامل باید برای معاملات سفر کند و نمی تواند در بلد اقدام به آن کند.

اما به نظر می رسد مراد مرحوم سید این نباشد بلکه مراد این است که اگر سفر متعارف باشد و اطلاق منصرف به آن شود، معلوم می شود که حضر خصوصیتی ندارد و عامل در حضر یا سفر اقدام به معامله کند فرق نمی کند چون اعم و جامع مراد مالک می باشد؛ در نتیجه عامل مجاز به مسافرت خواهد بود.

عدم کلیت انصراف اطلاق به متعارف

ما در سابق یک مطلبی را بیان کردیم[3] و آن عبارت است از این که قول آقایان نسبت به انصراف الفاظ به متعارف با این که می گویند میزان در انصراف کثرت استعمال می باشد و کثرت وجود معیار نیست چگونه سازگار است؟

به نظر ما این که بگوییم اطلاقات و عمومات منصرف به افراد غالب می باشد و شامل افراد نادر نمی شود به نحو یک قاعده کلی درست نیست زیرا لازمه آن عدم ثبوت حکم برای هیچ فردی از افراد می باشد؛ زیرا هر فردی به لحاظ خصوصیاتی که دارد فرد نادری از افراد طبیعت است؛ لذا باید بگوییم حکم برای هیچ فردی ثابت نیست؛ زیرا همه به لحاظ خصوصیات خود، نادر هستند و حکم هم بر طبق این مبنی از افراد نادر منصرف است؛ مثلا اگر شارع بگوید «اکرم العالم» یا «اکرم العلماء» بر طبق این مبنا باید بگوییم شامل اعلم علما نمی شود؛ زیرا چنین فردی نادر است.

به عقیده ما غلبه افراد به تنهایی موجب انصراف نمی شود بلکه در بسیاری از موارد که غلبه باعث انصراف می شود یک امر دیگری مانند تناسبات حکم و موضوع نیز باید وجود دارد که اذهان منصرف به آن امر غالب و متعارف می شود.

گاهی تناسبات حکم و موضوع اقتضا می کند که حکم عام باشد و شامل همه افراد شود مانند «اکرم العلماء» و گاهی نیز ممکن است تناسبات حکم و موضوع موجب شود که حکم تنها در دایره افراد متعارف ثابت باشد مثلا ممکن است تناسبات حکم و موضوع اقتضا کند که تنها تجارت در داخل شهر یا خارج شهر که متعارف است جایز باشد.

متن عروه

«مسأله8: مع إطلاق العقد و عدم الإذن فی البیع نسیئه لا یجوز له ذلک إلا أن یکون متعارفا ینصرف إلیه الإطلاق و لو خالف فی غیر مورد الانصراف فإن استوفى الثمن قبل اطّلاع المالک فهو و إن اطّلع المالک قبل الاستیفاء فإن أمضى فهو و إلّا فالبیع باطل و له الرجوع على کلّ من العامل و المشتری مع عدم وجود المال عنده او عند مشتر آخر منه فإن رجع على المشتری بالمثل أو القیمه لا یرجع هو على العامل إلّا أن یکون مغروراً من قبله و کانت القیمه أزید من الثمن فإنّه حینئذٍ یرجع بتلک الزیاده علیه و إن رجع على العامل یرجع هو على‏ المشتری بما غرم إلّا أن یکون مغروراً منه و کان الثمن أقلّ فانه حینئذ یرجع بمقدار الثمن»[4]

شرح و تبیین متن

«مع إطلاق العقد و عدم الإذن فی البیع نسیئه لا یجوز له ذلک إلّا أن یکون متعارفاً ینصرف إلیه الإطلاق»

مرحوم سید می فرمایند اگر مالک تصریح نکند به جواز نسیه و قرائنی نیز دال بر این مطلب نباشد، معمول و اصل این است که راضی به این کار نیست لذا عامل مجاز به انجام چنین معامله ای نیست مگر این که نوعا معاملات نقدی کم باشد و معمول معاملات کل آن یا مقداری از آن نسیه انجام شود که در این صورت این امر قرینه می شود که اطلاق مراد است و مالک معامله اعم از نقد و نسیه را خواسته است که در نتیجه عامل می تواند اقدام به معامله نسیه نماید.

کانه در نظر مرحوم سید این گونه است که اصل اولی و شکل غالب و متعارف در معاملات بر نقد بودن است و نسیه فرد نادر است. « الا » و استثناء در چنین استعمالاتی در مواردی به کار می رود که مستثنی امر نادر و خلاف اصل باشد.

ولی به نظر ما این چنین نیست که اصل اولی و شکل غالب متعارف در معاملات نقد باشد به گونه ای که معاملات نسیه نادر باشند. اگر معاملات به صورت غیر نقد صورت نگیرد، بسیاری از معاملات متوقف شده و انجام نمی شود؛ لذا عبارت به این شکل درست نیست. بله اقدام بر معامله نسیه متوقف بر احراز اذن است و مناسب هم این بود که ایشان این گونه می فرمودند: که عامل باید احراز کند که مجاز به انجام معامله غیر نقدی است و در فرض شک جایز نیست اقدام به چنین کاری کند.

«و لو خالف فی غیر مورد الانصراف فإن استوفى الثمن قبل اطّلاع المالک فهو»

در غیر فرضی که عامل مجاز به معامله نسیه ای است، اگر اقدام به چنین کاری کند ولی قبل از اطلاع مالک، ثمن را استیفاء کند، طرفین در سود شریک هستند زیرا این فرض مشمول روایاتی است که مورد آن عبارت است از جایی که عامل علی رغم تخلف از شروط، در معامله سود کرده است. به مقتضای آن روایات عامل نسبت به راس المال و خسارت ضامن و با مالک در سود شریک می باشد. در فرض مورد بحث نیز عامل معامله نسیه کرده است اما الان مال در اختیار او است ؛ لذا به مقتضای آن روایات در سود با مالک شریک است.

«و إن اطّلع المالک قبل الاستیفاء فإن أمضى فهو و إلّا فالبیع باطل و له الرجوع على کلّ من العامل و المشتری مع عدم وجود المال عنده».

اگر قبل از این که عامل ثمن را استیفاء کند مالک مطلع شود اما امضاء کند اشکالی وجود ندارد. و غالب هم این گونه است که مالک مصلحت می بیند که معامله را امضاء کند.

اما اگر مالک چنین معامله ای را امضاء نکند در این صورت باطل می شود و سپس اگر مال موجود است وظیفه این است که آن را به مالک برگردانند. اگر مال نزد عامل است و هنوز به مشتری نداده، مالک تنها می تواند به او رجوع کند و اگر دست مشتری ای که از عامل خریده و یا دست شخص سومی که از این مشتری خریده است باشد مالک می تواند به هر کدام از این ها رجوع کند.

ضمیر « عنده » در عبارت « مع عدم وجود المال عنده » به عامل بر می گردد.

سوال: در فرض عدم امضاء آیا فقط بیع باطل می شود یا اینکه مضاربه هم باطل می شود؟

پاسخ: مضاربه باطل نمی شود زیرا آن را فسخ که نکرده است.

سوال: علی الید حتی تؤدی اینجا را نمی گیرد؟

پاسخ: بله این قاعده در اینجا جاری می شود و چون هم عامل و هم مشتری بر این مال ید داشته اند ضامن هستند و مالک می تواند به هر کدام از آن ها رجوع کند.

«فإن رجع على المشتری بالمثل أو القیمه لا یرجع هو على العامل».

اگر مال در نزد مشتری تلف شده و مالک نیز به او رجوع کرده و مثل یا قیمت آن را اخذ نموده است، مشتری نمی تواند به عامل رجوع کند و از او بخواهد که آنچه را مالک از او گرفته به او بپردازد زیرا درست است که عامل این مال را به مشتری فروخته اما در نهایت در دست خود مشتری تلف شده و استقرار ضمان بر کسی است که مال در نزد او تلف شده است.

«إلّا أن یکون مغروراً من قبله و کانت القیمه أزید من الثمن».

بله مشتری در مقداری که از جانب عامل مغرور شده است می تواند به او رجوع کند مثل این که عامل مال را به کمتر از قیمت واقعی عرضه کرده است و عامل نیز به گمان این که این مال برای خود اوست با او معامله کرده و به آن ثمن خریده است ولی مالک از او همان قیمت واقعی را که بیشتر از ثمن مسمی بوده اخذ کرده است، در این فرض مشتری نسبت به آن زیاده بر ثمن مغرور شده است ؛لذا می تواند به عامل رجوع کند و آن مقدار را مطالبه کند و اما نسبت به مقدار ثمن مغرور نیست زیرا خودش حاضر به پرداخت آن مقدار شده و عوض آن ثمن نیز در دست او تلف شده است ؛ لذا حق رجوع به عامل در آن مقدار را ندارد. همچنین در مواردی که قیمت واقعی کمتر یا مساوی ثمن مسمی می باشد، مشتری حق رجوع به عامل را ندارد زیرا غرور و ضرری از جانب عامل متوجه مشتری نشده است تا حق رجوع و مطالبه داشته باشد.

سوال: مشتری به نحو نسیه این مال را خریده است اما در زمان مطالبه مالک باید نقد پرداخت کند، آیا این ضرر هم باید جبران شود؟

پاسخ: اولا در باب ربا و امثال آن این گونه امور به حساب نیامده است و ممکن است بگوییم از نظر شرعی در نقد و نسیه نیز این چنین امری به حساب نمی آید و لو عرفا یک نحوه ضرر باشد.

ثانیا عمده کبری مساله است که هر گونه ضرری که از جانب عامل متوجه مشتری شده است باید جبران شود ؛ لذا این امر هم اگر عرفا ضرر باشد و شارع هم آنرا به حساب آورده باشد باید از جانب عامل جبران شود.

«و إن رجع على العامل یرجع هو على‏ المشتری بما غرم إلّا أن یکون مغروراً منه و کان الثمن أقلّ فانه حینئذ یرجع بمقدار الثمن».

اگر مالک به عامل رجوع کند و قیمت واقعی را از او بگیرد، او می تواند به مشتری که مال در دستش تلف شده رجوع کند و قیمتی را که به مالک داده است از او مطالبه کند.

این حکم در جایی است که مشتری از جانب عامل مغرور نشده باشد اما اگر مشتری مغرور شده باشد و مال را به خیال این که برای خود عامل است به کمتر از قیمت واقعی خریده است اما مالک قیمت واقعی را از عامل گرفته است، در این صورت عامل نسبت به مقدار ثمنی که مشتری حاضر به پرداخت شده است حق مطالبه دارد زیرا مشتری در این مقدار مغرور نبوده اما نسبت به مقدار زیاده بر آن ثمن، نمی تواند رجوع کند و خودش باید بپردازد.

متن عروه

« مساله 9: فی صوره إطلاق العقد لا یجوز له أن یشتری بأزید من قیمه المثل کما أنّه لا یجوز أن یبیع بأقلّ من قیمه المثل و إلّا بطل نعم إذا اقتضت المصلحه أحد الأمرین لا بأس به‏»[5]

در فرض اطلاق عامل نمی تواند به بیشتر از قیمت مثل جنسی را بخرد و یا به کمتر از قیمت مثل جنسی را بفروشد بله گاهی در موارد استثنایی مصلحت اقتضاء می کند که چنین کاری را انجام دهد که در آن موارد جایز است.

متن عروه

«مساله10: لا یجب فی صوره الإطلاق أن یبیع بالنقد، بل یجوز أن یبیع الجنس بجنس آخر و قیل: بعدم جواز البیع إلّا بالنقد المتعارف و لا وجه له إلّا إذا کان جنساً لا رغبه للناس فیه غالباً»[6]

مرحوم سید می فرمایند در صورتی که مالک قید نکند که عامل در بیع ثمن را نقود و پول قرار دهد، او می تواند که جنس را در قبال جنس بفروشد و اشکالی وجود ندارد اما در مقابل برخی گفته اند ثمن باید از نقود متعارف باشد ولی این وجه ندارد مگر این که بخواهد ثمن را جنسی قرار دهد که نوعا مردم در آن رغبت ندارد که در این صورت فروش جنس در مقابل آن جنس جایز نیست و حکم جواز انصراف از این فرض دارد و الا در غیر این فرض در معاوضه فرقی نمی کند ثمن از نقود یا ازجنس باشد.

«مساله11: لا یجوز شراء المعیب إلّا إذا اقتضت المصلحه و لو اتفق فله الرد و الارش علی ما تقتضیه المصلحه»[7]

اگر فرد عالم است که جنس معیب است و با این حال اقدام به آن کند معامله باطل است اما گاهی نمی داند که جنس معیب است و احتمال می دهد معیب نباشد در این صورت گاهی مصلحت اقتضاء می کند که اقدام به شراء آن کند منتها اگر اتفاقا معیب باشد، احکام شراء معیب که عبارت از رد و یا ارش است ثابت خواهد بود و هر کدام که به مصلحت باشد از این دو حکم باید به آن اخذ کند.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 469 چاپ اسماعیلیان

[2] برای اطلاع از تفصیل این روایات رجوع کنید به درس شماره 50 « حکم تخلف عامل از شروط در مضاربه».

[3] بیان استاد دامت برکاته در درس شماره 9 « مضاربه بر منفعت و دین »: « عدم انصراف مطلقات و عمومات به مصادیق متعارف

ما بارها گفته ایم که حمل عمومات و مطلقات بر مصادیق متعارف،و انصراف آن از مصادیق غیر متعارف،درست نیست زیرا لازمه آن خروج همه مصادیق از تحت عام یا مطلق است چون هر مصداقی از مصادیق دارای خصوصیت یا خصوصیاتی می باشدکه مختص به خود اوست و او را از دیگران متمایز می کند و به این اعتبار،جز مصادیق متعارف نخواهد بود.

بنابراین حمل مطلق یا عام به مصادیق متعارف به خودی خود درست نمی باشد مگر اینکه جهاتی مانند ارتکازات عرفیه و تناسبات حکم و موضوع ناشی از آن،موجب انصراف و خروج برخی مصادیق غیر متعارف از تحت شمول مطلق یا عام شود.»

[4] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 469 چاپ اسماعیلیان

[5] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص:469 چاپ اسماعیلیان

[6] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 469 چاپ اسماعیلیان

[7] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 470 چاپ اسماعیلیان